TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 2^ – 12 giugno 2019, n. 1206

Pubblicato il 12/06/2019

N. 01206/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01606/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1606 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Vireco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Demetrio Verbaro, Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso lo studio Demetrio Verbaro in Catanzaro, Via Vittorio Veneto n. 48;

contro

Comune di Lamezia Terme, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Salvatore Leone, Caterina Flora Restuccia, Francesco Carnovale Scalzo, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
Regione Calabria, Collegio di Vigilanza, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

riguardo al ricorso introduttivo:

della nota di diniego n. 13 del 7.11.2017 a firma del dirigente dell’U.O.A. Pianificazione Territoriale ed Urbanistica del Comune di Lamezia Terme; della comunicazione inviata alla Regione Calabria del 15.11.2017; ove occorra, della nota prot. n. 65590 del 14.09.2017 e della deliberazione consiliare n. 10 del 14.04.2016;

per l’accertamento

riguardo ai motivi aggiunti presentati il 24.01.2019:

del silenzio serbato dal Comune di Lamezia Terme fino allo spirare del termine ultimo del 4.12.2018, in ordine alla richiesta di permesso di costruire del 23.10.2018, nonché per la condanna al risarcimento dei danni;

per l’annullamento,

riguardo ai motivi aggiunti presentati il 12.03.2019:

del provvedimento di diniego n. 2 del 13.02.2019 del Comune di Lamezia Terme; nonché, ove occorra, del verbale del Collegio di Vigilanza del 19.12.2018, con rinnovo della richiesta di risarcimento danni contenuta nei primi motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lamezia Terme;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2019 il Dott. Arturo Levato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Vireco s.r.l. espone che con decreto n. 13579 del 22.09.2010 la Regione Calabria ha approvato un avviso pubblico per la realizzazione di un programma straordinario di edilizia residenziale sociale, rivolto all’incremento del patrimonio immobiliare ad uso abitativo attraverso l’offerta di abitazioni destinate prioritariamente a prima casa per soggetti svantaggiati e con delibera di Giunta n. 204 del 20.05.2011 ha altresì approvato la proposta presentata dalla ricorrente.

E’ seguita il 6.09.2012 la convocazione della conferenza dei servizi, durata fino alla seduta finale del 9.04.2014, con presa d’atto dello schema di accordo di programma, poi sottoscritto il 4.07.2014 tra Vireco, Regione Calabria e Comune di Lamezia Terme e ratificato dal Consiglio comunale con delibera n. 27 del 21.07.2014. In particolare, tale accordo involge l’urbanizzazione di una vasta area posta a nord di Via G. Marconi, strada principale di collegamento tra i centri di Sambiase e Nicastro. Il successivo 28.11.2014 è stata stipulata convenzione urbanistica tra il Comune intimato e la deducente, con previsione, tra l’altro, della cessione gratuita all’Ente territoriale di tutte le aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, nonché della cessione gratuita di 16 alloggi. Il procedimento si è concluso con il decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 141 del 4.12.2015, pubblicato sul B.U.R.C. n. 6 del 25.01.2016, che ai sensi degli artt. 34 D. Lgs. n. 267/2000, 15 L.R. n. 19/2001 e 15 L.R. n. 19/2002, ha approvato l’accordo di programma stipulato il 4.07.2014, con la precisazione che ciò avrebbe determinato “… le Variazioni dello strumento urbanistico vigente nel Comune di Lamezia Terme”.

Il 15.04.2016 la ricorrente ha chiesto il permesso di costruire per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria e con nota del giorno 11.07.2016 il Comune di Lamezia Terme ha opposto, ai sensi dell’art. 10-bis L. n. 241/1990, i motivi ostativi al rilascio, individuati: a) nell’assenza di titolo di proprietà in relazione ad alcune particelle; b) nella localizzazione di alcune zone oggetto di intervento nell’ambito di “Area interessata da deformazioni legate alla faglia attiva e capace”. Con nota del 14.09.2017 l’Ente territoriale ha quindi prima invitato la Vireco a proporre una modifica progettuale -con conseguente onere di iniziare ex novo l’iter di approvazione dell’accordo di programma- e, di seguito, con provvedimento n. 13 del 7.11.2017 ha rigettato l’istanza della società ricorrente, reiterando i motivi già indicati nel preavviso. Lo stesso Comune il 15.11.2017 ha comunicato alla Regione Calabria l’adozione dell’atto di diniego, segnalando altresì la presunta assenza, in capo alla deducente, delle condizioni originarie di partecipazione all’avviso pubblico del 2010, in quanto priva del codice Atecori proprio delle imprese di costruzione.

Per mezzo del ricorso introduttivo, la Vireco ha denunciato quindi l’illegittimità della determinazione di rigetto, poiché affetta dai vizi di violazione dell’accordo di programma, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, sviamento di potere, violazione del principio di proporzionalità.

1.1. Con primi motivi aggiunti, notificati il 21.01.2019 e depositati il 25.01.2019, la ricorrente ha ulteriormente dedotto che a seguito di apposita convocazione, il Collegio di Vigilanza -previsto dall’art. 7 dell’accordo di programma e deputato a dirimere in via bonaria eventuali controversie insorte tra le parti- con verbale del 28.06.2018, comunicato il 10.10.2018, ha rilevato che per il rilascio del permesso di costruire non fosse necessario il titolo di proprietà, essendo sufficiente dimostrare la piena disponibilità delle aree, mentre in relazione al requisito di partecipazione, codice Atecori, ha chiarito che fosse questione afferente “esclusivamente alla legittimità della procedura indetta a suo tempo dalla Regione”.

In ordine, invece, alla “faglia attiva e capace”, l’organo collegiale ha precisato il valore di dichiarazione di pubblica utilità dell’accordo di programma, con variazione dello strumento urbanistico, evidenziando inoltre la necessità di avviare i lavori “entro il termine assegnato dal D.P.G.R. n. 141/2015, ovvero entro il 4/12/2018, pena la decadenza dell’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera de qua” e con “la precisazione che il mancato rispetto dei termini per l’avvio dei lavori comporterà l’automatica inefficacia”.

A seguito di ciò, la Vireco ha presentato una nuova richiesta di permesso di costruire in data 23.10.2018, per superare il problema della “faglia attiva”. In tale prospettiva, considerato che le altre due criticità erano da ritenersi risolte a seguito dell’intervento del Collegio di Vigilanza, la società ha proposto una lieve modifica del progetto originale, stralciando dallo stesso le sole opere che sarebbero ricadute sull’area interessata dalla faglia e mantenendo tutto il resto invariato.

Il 21.11.2018 il Comune ha trasmesso la nota prot. 79488 con cui, pur prendendo atto della “presentazione della nuova proposta progettuale che tiene conto del vincolo della faglia attiva e capace”, rilevava che avrebbe atteso le determinazioni della Regione circa i “requisiti soggettivi di partecipazione al Bando”.

Il 30.11.2018 l’Ente territoriale ha quindi inviato alla ricorrente “comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”, indicandoli nell’assenza del titolo di proprietà di alcune aree e nella necessità di un nuovo accordo di programma, attesa la natura sostanziale della modifica proposta. Intanto, il 3.12.2018 il Dipartimento regionale dei Lavori Pubblici comunicava al Comune lametino la regolarità dei requisiti soggettivi della Vireco, ribadendo che il 4.12.2018 sarebbe scaduta l’efficacia dell’accordo di programma “improrogabilmente”.

Trascorsa tale data ultima senza il rilascio del permesso di costruire da parte del Comune e senza che la Regione Calabria concedesse la proroga intanto richiesta dalla ricorrente il 3.12.2018, i lavori non sono potuti iniziare e l’accordo di programma è divenuto inefficace.

L’esponente ha chiesto pertanto l’accertamento del silenzio illegittimo serbato dal Comune di Lamezia Terme sull’istanza di permesso di costruire del 23.10.2018 ed il risarcimento dei danni derivanti dal mancato rilascio del titolo edilizio, stimati in una misura complessiva pari a 7.399.300,00 euro, con ulteriore pregiudizio da perdita di chances del valore della cubatura stralciata per la faglia attiva.

2. All’udienza pubblica del 19.02.2019 la causa è stata rinviata, attesa la riserva espressa dalla ricorrente di presentare ulteriori motivi aggiunti.

3. Con ricorso notificato al Comune di Lamezia Terme il successivo 8.03.2019, la Vireco ha quindi proposto secondi motivi aggiunti, per l’annullamento del provvedimento n. 2 del 13.02.2019, con cui l’intimato Ente locale, nel ribadire le ragioni di diniego già espresse nel preavviso di rigetto del 30.11.2018, ha respinto l’istanza di rilascio del permesso di costruire.

La Vireco ha richiesto altresì la caducazione del verbale del Collegio di Vigilanza del 19.12.2018 -ove ritenuto rilevante in funzione della reiterata istanza risarcitoria -con cui è stata disattesa la richiesta di proroga avanzata dalla ricorrente in prossimità della scadenza del termine previsto dall’accordo di programma per l’inizio dei lavori.

4. Resiste il Comune di Lamezia Terme.

5. All’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. In via preliminare, il Collegio rileva che la seconda richiesta di rilascio del titolo abilitativo, con distinto progetto, presentata dalla ricorrente al Comune di Lamezia Terme il 23.10.2018, determina la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a., del ricorso principale, relativo alla domanda di annullamento del provvedimento di diniego n. 13 del 7.11.2017, inerente alla prima istanza di rilascio del titolo abilitativo.

7. Può pertanto passarsi allo scrutinio dei primi motivi aggiunti.

Per mezzo di essi la Vireco denuncia l’illegittima e colpevole inerzia serbata dall’Ente territoriale sulla citata istanza del 23.10.2018, che avrebbe determinato lo spirare del perentorio termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità delle opere e dell’accordo di programma, fissato al 4.12.2018. La descritta circostanza, in uno alla ritenuta sussistenza di tutti i presupposti per il rilascio del permesso di costruire, integrerebbe un contegno illecito dell’Ente territoriale, preclusivo dell’utilità spettante alla deducente, stante la mancata realizzazione delle opere di edilizia sociale.

Rileva il Collegio che tale domanda, al pari di quella principale, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a.

Sull’istanza del 23.10.2018, infatti, il Comune di Lamezia Terme si è determinato con provvedimento espresso n. 2/2019, venendo quindi meno l’inerzia contestata dalla deducente.

8. Residua il vaglio della domanda caducatoria, con richiesta di ristoro dei pregiudizi subìti, introdotta con i secondi motivi aggiunti e relativa alla menzionata statuizione di rigetto n. 2/2019.

Occorre premettere che quest’ultima si incentra sulla prospettata carenza del titolo di proprietà in capo alla ricorrente delle p.lle ex 730, ora 1609-1610, ex 731, ora 1606-1607-1608 e 741 del foglio di mappa n. 76, sez. b.

Inoltre, ad avviso dell’Ente territoriale, la nuova proposta progettuale integrerebbe, ai sensi dell’art. 8 dell’Accordo di Programma del 4.07.2014, una modifica sostanziale dell’intesa, tale da renderne necessaria un’approvazione in forma di accordo integrativo

8.1. La ricorrente confuta il primo assunto del Comune di Lamezia Terme.

Sostiene l’irrilevanza, per il rilascio del permesso di costruire, della carenza del titolo di proprietà sulle indicate particelle, essendo sufficiente a tal fine il contratto preliminare perfezionato dalla società con i titolari delle stesse, che in qualità di promittenti venditori hanno fornito la loro “… disponibilità alla Vireco Srl di proseguire l’iter amministrativo al fine del ritiro del permesso di costruire …”.

L’assunto è fondato.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha infatti chiarito che l’inciso contenuto nell’art. 11, D.P.R. n. 380/2001 -secondo cui il permesso di costruire è rilasciato, oltre che al proprietario, anche a chi abbia “titolo per richiederlo”- debba essere inteso in un’accezione lata, così da ricomprendervi la legittima disponibilità dell’area in capo al richiedente in base ad una relazione qualificata con l’area medesima, anche solo di natura obbligatoria, unitamente all’acquisizione del consenso del proprietario del bene (Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4776).

Gli indicati presupposti sono presenti nella fattispecie, atteso il perfezionamento del contratto preliminare tra la ricorrente ed i proprietari delle richiamate porzioni di fondo -che invera una relazione qualificata tra società ed immobile- nonché avuto riguardo all’espresso assenso dei titolari dell’area, affinché la promissaria acquirente consegua il titolo abilitativo.

La descritta circostanza peraltro, diversamente dalle deduzioni ricorsuali, non è stata espressamente avallata dal Collegio di Vigilanza nel verbale del 22.06.2018, in quanto l’organo collegiale in termini neutri ed in parte ambigui si è limitato a rilevare che “il titolo di proprietà delle aree oggetto di intervento non rientra tra i requisiti per la partecipazione al citato avviso pubblico regionale, fermo restando che l’inizio dei lavori dovrà avvenire nel pieno rispetto della normativa vigente”.

8.2. In riferimento alla seconda ragione ostativa al rilascio del permesso di costruire, riguardante la sostanziale modifica dell’accordo di programma, la ricorrente evidenzia che il nuovo progetto sarebbe corrispondente a quello originario, salvo lo stralcio delle opere che sarebbero ricadute nell’area interessata dalla faglia sismica attiva. Lo stralcio di cubatura, in particolare, avrebbe interessato un’area percentualmente irrilevante rispetto alla globalità dell’intervento e non riguardante la parte destinata al pubblico, la destinazione urbanistica delle aree, le dotazioni a standard e la viabilità, rimaste identiche, al pari del mantenimento di tutte le opere e le aree da cedere gratuitamente al Comune oggetto dell’accordo di programma, fra cui i 16 alloggi.

Ad avviso dell’esponente, quindi, la riduzione della cubatura avrebbe investito una minima parte dell’intervento destinato alla Vireco e un volume privato che la società sarebbe stata libera di realizzare o meno. A supporto di ciò, l’esponente evidenzia ancora che l’art. 4 dell’accordo di programma ha previsto a pena di decadenza solo la cessione “… n. 16 unità immobiliari pari a circa il 10% del volume totale dell’intervento …”, cosicché la mancata realizzazione di parte della cubatura non comporterebbe una modifica sostanziale dell’intesa.

La censura è infondata.

Occorre premettere che l’art. 8 dell’accordo di programma stabilisce che: “Si intendono come sostanziali le seguenti modifiche; – La cancellazione o la sostituzione di interventi con altri non previsti, tale da modificare in modo sostanziale gli obiettivi del Programma; – Le modifiche sostanziali ai contenuti dell’accordo di programma sono approvate in forma di accordo integrativo, secondo le stesse procedure del presente accordo”.

Il secondo progetto presentato dalla ricorrente il 23.10.2018 ha determinato la rinuncia all’edificazione lungo l’area in cui è presente vincolo conseguente alla faglia attiva, con una riduzione di volumetria da 48.351,00 mc a 39.488,40 mc, per complessivi 8.862,60 mc, pari al 20%.

Tanto chiarito, ritiene l’adìto T.a.r. che la qualificazione dello stralcio in esame quale “cancellazione” di interventi previsti in accordo, idonea a comportare la modifica sostanziale degli obiettivi del programma, rechi in sé una valutazione tecnica del Comune di Lamezia Terme non irragionevole, attesa la non marginale contrazione della volumetria derivante da tale operazione.

Il descritto apprezzamento inoltre ha trovato un implicito riscontro nel verbale del 19.12.2018 del Collegio di Vigilanza, organo composito di natura tecnica, che ha preso atto della sussistenza degli elementi ostativi al rilascio del permesso di costruire evidenziati dall’amministrazione comunale.

Rileva inoltre il Collegio che il richiamo all’art. 4 dell’accordo di programma, operato dalla deducente, non consente di corroborarne le deduzioni difensive, in quanto la cessione al Comune delle 16 unità abitative è valutabile alla stregua di un obbligazione della Vireco, la cui mancata attuazione avrebbe privato di efficacia il medesimo accordo di programma.

Di contro, le modifiche sostanziali contemplate citato art. 8 sono da intendersi come eventuali e legittime ridefinizioni progettuali, non preclusive in sé della realizzazione dell’opera e dell’efficacia dell’accordo ma tuttavia necessitanti di una pattuizione integrativa.

Circa, poi, lo spirare del perentorio termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, fissato al 4.12.2018, osserva il Collegio che, in disparte la circostanza di una pregressa conoscenza in capo alla ricorrente degli ostacoli progettuali fin dal settembre 2017, v’è tuttavia che la presentazione del secondo progetto avvenuta il 23.10.2018 -con implicita rinuncia alla prima domanda del permesso di costruire, evidentemente non ritenuto realizzabile- impedisce di imputare al Comune di Lamezia Terme l’inutile decorso del citato termine.

Sul punto, invero, è opportuno rammentare che, in base regime giuridico previsto dal D.P.R. n. 380/2001, il termine per la definizione del procedimento di rilascio del titolo edilizio è pari a 90 o 100 giorni -cioè 60 giorni per la conclusione dell’istruttoria più 30 o, in caso di preavviso di rigetto, 40 giorni per la determinazione finale- dalla presentazione dell’istanza e ove non sia stato opposto motivato diniego, salvo eventuali sospensioni dovute a modifiche progettuali od interruzioni dovute ad integrazioni documentali, sulla domanda di permesso di costruire deve intendersi formato il titolo abilitativo tacito, ai sensi dell’art. 20, comma 8, D.P.R. n. 380/2001 (T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 26 settembre 2018, n. 1637).

Nella fattispecie il Comune di Lamezia Terme si è limitato all’adozione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis L. n. 241/1990, contenuto nella nota del 30.11.2018, senza però emanare la conseguenziale statuizione espressa di diniego.

Occorre quindi osservare che, a fronte della rivisitazione progettuale proposta dalla ricorrente, l’attività del Comune si è conformata al regime temporale previsto dall’art. 20 D.P.R. n. 380/2001 e pertanto al medesimo non è ascrivibile il superamento del termine perentorio del 4.12.2018, stante, appunto, la presentazione della richiesta del permesso di costruire alla data del 23.10.2018.

8.3. La domanda di annullamento è pertanto respinta.

9. Al rigetto della domanda caducatoria segue la reiezione della richiesta di risarcimento dei danni, non sussistendo l’indefettibile presupposto dell’attività provvedimentale illegittima della p.a., quale coelemento necessario ai fini dell’imputazione al soggetto pubblico di un contegno illecito ai sensi dell’art. 2043 c.c.

10. La particolarità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti:

– dichiara improcedibile la domanda principale;

– dichiara improcedibili i primi motivi aggiunti;

– rigetta i secondi motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario
Arturo Levato, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Arturo Levato

IL PRESIDENTE
Nicola Durante

Si veda: AD TAR per altre sentenze massimate.