Trasparenza e buon senso ovvero alla ricerca di un equilibrio fra la trasparenza delle procedure e le garanzie dei diritti e degli interessi legittimi.

La Riforma del Codice dei Contratti – Focus n.1

Il 5 maggio 2017 è stato pubblicato il decreto legislativo n.56 rubricato Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 50/2016 noto agli addetti ai lavori come “il correttivo” il quale, tra le tante novità, ha introdotto una norma la quale, a parere del legislatore, avrebbe permesso ai partecipanti alle gare un maggior controllo sugli atti delle stazioni appaltanti.

L’articolo 29 del decreto prevedeva che, al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso da parte di uno dei concorrenti, la stazione appaltante doveva pubblicare, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determinava le esclusioni e le ammissioni alla successiva fase di gara dei partecipanti alla stessa.

Il provvedimento doveva giungere a conclusione delle verifiche della documentazione amministrativa, effettuate dal seggio di gara, in capo a tutti i soggetti che avevano scelto di partecipare alla procedura.

Negli appalti pubblici, il Codice prevede che il seggio di gara verifichi che i concorrenti abbiano i requisiti morali previsti dall’art. 80 comma 6, secondo il quale Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che lo stesso si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5.

Evidentemente tutti concorrenti devono possedere anche i requisiti di carattere economico e tecnico di cui all’articolo 83 comma 1 e seguenti per poter porre in essere, in caso di aggiudicazione, la commessa oggetto della procedura.

Prima dell’introduzione di questa norma il presidente del seggio di gara procedeva alla redazione di un atto amministrativo, rectius provvedimento, solo nei casi in cui vi erano delle esclusioni altrimenti tutti i concorrenti passavano alla fase successiva che aveva ad oggetto l’analisi della proposta tecnica ed infine, in una terza seduta pubblica, il presidente del seggio di gara leggeva ad alta voce i ribassi offerti dai concorrenti.

Prima di procedere oltre è necessario ricordare che il “nuovo” Codice dei Contratti 50/2016 ha eliminato l’aggiudicazione provvisoria prevista all’articolo 11 del precedente Codice dei Contratti Pubblici di cui al d.lgs 163/06 il quale prevedeva che La stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’articolo 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva. Come confermato dalla dottrina e da consolidata giurisprudenza, questo atto era quello che il concorrente doveva impugnare per far valere, davanti ai giudici dei tribunali amministrativi, eventuali lesioni del proprio interesse legittimo.

Ad alcuni era sembrato che con l’eliminazione dell’aggiudicazione provvisoria venisse ridotto lo spazio di difesa dei concorrenti nelle aste pubbliche, mi si passi il termine caduto oramai in disuso, perché il concorrente, in questo nuovo assetto normativo, avrebbe dovuto attendere l’aggiudicazione definitiva, primo atto amministrativo “impugnabile”, per chiedere rimedio ad una eventuale violazione della procedura da parte della stazione appaltante. Per questa ragione con il correttivo si è scelto di introdurre questa misura posta a garanzia della corretta azione della Pubblica Amministrazione, da un lato, e della immediata impugnabilità dell’ammissione ed esclusione, dall’altro.

Lo scrivente, come anche altri addetti ai lavori ha dimostrato, in uno studio sotto riportato, che lo strumento predisposto non avrebbe affatto aumentato la possibilità del concorrente di far valere i propri diritti lesi da un’ingiusta ammissione o esclusione da parte della stazione appaltante ma che invece avrebbe soltanto rallentato la procedura a scapito degli stessi concorrenti i quali per vedersi aggiudicare un appalto avrebbero dovuto attendere più tempo; Infatti la redazione del provvedimento e la sua pubblicazione nell’albo pretorio, nella sezione trasparenza e nel profilo del committente ha appesantito ulteriormente una procedura già di per sé lunga. Come se non bastasse il documento andava anche inviato a tutti i concorrenti della procedura.

A seguito della modifica della norma era, dunque, diventato obbligatorio redigere e pubblicare un provvedimento con il quale rendere pubblico l’elenco degli ammessi e degli esclusi affinché, in presenza di elementi tali da mettere in dubbio il possesso dei requisiti in capo ad uno dei concorrenti, si potesse interrompere la procedura al fine di effettuare una verifica sull’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione da parte di una delle imprese.  Va sottolineato il fatto che l’introduzione della nuova norma, diversamente da quanto accadeva in precedenza, poneva la sua attenzione sui soggetti ammessi alla fase successiva della gara e non tanto ai soggetti eventualmente esclusi. Il legislatore ha voluto, con questo strumento, introdurre una forma di controllo ulteriore sull’azione della Pubblica Amministrazione nella fase di ammissione dei concorrenti al fine di combattere il fenomeno della corruzione.

Dall’entrata in vigore della norma è emerso che i tempi dei ricorsi, previsti dall’art. 120 del Processo Amministrativo di cui al d.lgs 104/2010, pur essendo dimezzati rispetto alla norma generale, non erano quasi del tutto applicabili, nel concreto, alle gare d’appalto; tale circostanza si concretizza per il semplice motivo che, soprattutto nelle procedure con il metodo del minor prezzo, si giungeva all’aggiudicazione prima ancora che i giudici dei TAR avessero affrontato la questione. L’insieme di questi elementi rendeva, nella pratica, inutile lo strumento posto in essere dal legislatore.

Come a più riprese sottolineato, la procedura degli appalti non aveva bisogno di un tale strumento di controllo e per fortuna con quest’ultima modifica la norma è stata cancellata.

Il tema della corruzione nell’ambito degli appalti, ma non solo, deve essere oggetto di continui studi e ricerche volte all’individuazione di strumenti adatti a rendere “verificabile” l’azione della pubblica amministrazione senza tuttavia rallentarne i tempi.

A parere dello scrivente non è sufficiente scrivere nuove norme di “controllo”, che fino ad ora non hanno risolto il problema, piuttosto è necessario porre in essere una rivoluzione culturale volta alla riconquista della fiducia dello Stato verso il cittadino e viceversa.

Studio citato nel testo

Art. 29 del Codice dei Contratti ovvero La trasparenza che rende lenti

Marco Terrei^[1]

Premessa; 2) la trasparenza nel Codice dei Contratti D.lgs 50/2016; 2.1) le fasi della gara nell’affidamento degli appalti; 3) gli interessi giuridicamente riconosciuti in capo ai concorrenti; 4) Le fasi di gara e le procedure di affidamento; 4.1. Le gare con procedura bifasica; 4.2 Le gare con procedura trifasica; 5) Riflessioni conclusive;

Premessa

Il Nuovo Codice dei Contratti (d’ora in poi Codice) entrato in vigore il 19 aprile 2016[2], successivamente aggiornato per mezzo del “correttivo[3], ha introdotto un articolo che ha ad oggetto la trasparenza nella materia degli appalti pubblici. L’introduzione di tale disposizione ha, secondo alcuni, la finalità di combattere la corruzione in tale delicato ambito dell’economica introducendo un obbligo, stringente in capo al soggetto che effettua la gara, di pubblicazione di un atto amministrativo con cui vengono rese pubbliche tutte le decisioni che hanno ad oggetto la gara ed i concorrenti che vi prendono parte.

In questo lavoro verranno descritte le procedure che riguardano la pubblicazione degli atti amministrativi di cui sopra e tutte le fattispecie che ne richiedono tale pubblicazione, come indicato nell’articolo 29, inoltre si proverà che tale procedura, volta ad ottenere la massima trasparenza nelle procedure d’appalto, non sempre offre ai concorrenti uno strumento in più di tutela dei suoi diritti. A fronte dunque di un’ipotetica maggiore garanzia di tutela degli operatori economici tale procedura produce, certamente, un aggravio della procedura in capo alla Pubblica Amministrazione ed un rallentamento nell’agire della stessa il quale ricade comunque, indirettamente, sull’operatore che, per vedersi aggiudicare l’appalto, dovrà attendere un tempo più lungo.

2. La trasparenza nella fase di gara prevista nel Codice dei Contratti

Il Codice e le parti del Regolamento[4] ancora in vigore affrontano sotto diversi aspetti il tema della pubblicità e quello delle comunicazioni come mezzi per poter raggiungere l’obbiettivo della trasparenza tuttavia in questo lavoro non verranno trattati gli articoli aventi questi due aspetti piuttosto ci si soffermerà sul solo articolo 29.

L’art. 29 del Codice al comma 1 prevede che “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5 alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis[5], del Codice del Processo Amministrativo[6], sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti, economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo14 marzo 2013, n.33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

2.1. Le fasi della gara nell’affidamento degli appalti

Al fine di inquadrare il contesto dell’analisi che ci si accinge ad effettuare occorre indicare, sommariamente, le diverse fasi che caratterizzano la procedura di un appalto di lavori, servizi e forniture come previsto all’articolo 30 del Codice.

La gara inizia con la predisposizione del materiale tecnico/amministrativo, da parte degli uffici dell’amministrazione, al fine di determinare l’oggetto dell’appalto;
La stazione appaltante predispone la determina a contrattare che contiene tutti gli elementi dell’appalto e le istruzioni alla Centrale Unica di Committenza al fine porre in essere la gara;
La CUC predispone la documentazione di gara ed effettua la sua pubblicazione, ove prevista;
I concorrenti presentano entro la data di scadenza la loro offerta che consiste nell’invio di un plico contenente tre buste; busta A – documentazione amministrativa; busta B – documentazione tecnica; busta C – offerta economica;
In una seduta pubblica il RUP o il Responsabile della CUC apre la busta a documentazione amministrativa e verifica che tutti i concorrenti siano in possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di carattere economico/finanziario oltre che quelli di carattere tecnico/professionali. In caso affermativo si passa alla seduta successiva. In caso negativo viene attivata la procedura di soccorso istruttorio per permettere al concorrente di integrare/completare la documentazione mancante;
In una seduta pubblica viene aperta la busta B – documentazione tecnica per verificare che all’interno della stessa vi sia la documentazione prevista;
In una o più sedute, la commissione giudicatrice[7], valuta le offerte ed assegna i punteggi alle stesse;
In una seduta pubblica la commissione giudicatrice legge i punteggi assegnati alle diverse proposte relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti e da lettura delle offerte economiche;
Viene redatta una graduatoria e successivamente una proposta di aggiudicazione ed a seguito delle verifiche in capo all’aggiudicatario, viene decretata la sua aggiudicazione definitiva.

3. Gli interessi giuridicamente riconosciuti in capo ai concorrenti

Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti, economico-finanziari e tecnico-professionali.

Questa parte della nuova disposizione impone uno stop alla gara immediatamente dopo la chiusura di ogni singola fase della gara per dare contezza dei risultati della stessa all’esterno, al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis come indicato sopra; tutto questo, successivamente alla verifica della documentazione amministrativa; successivamente alla verifica del possesso dei requisiti di carattere generale e tecnico/professionale e economico/finanziario; al momento dell’aggiudicazione;

La ratio della norma ha dunque il fine di tutelare l’interesse legittimo[8] dei concorrenti che in questa fase si distingue in:

Interesse legittimo pretensivo[9] (di pretesa del bene della vita) nei riguardi della PA affinché quest’ultima escluda un concorrente nel caso in cui uno di questi non sia in possesso dei requisiti di carattere tecnico/professionale e economico/finanziario oltre che quelli di carattere generale;
Interesse legittimo oppositivo[10]; (di difesa del bene della vita) nei riguardi della PA affinché quest’ultima non lo escluda nel caso in cui, secondo quest’ultima, vengano rilevati a suo carico la mancanza di uno dei requisiti per la partecipazione alla gara e nello specifico un requisito di carattere tecnico/professionale e/o uno di carattere economico/finanziario oltre che quelli di carattere generale;

Nel precedente codice degli appalti[11] il concorrente ad una gara d’appalto per poter impugnare l’atto amministrativo della PA con il quale si rendevano pubbliche le risultanze di gara, redatte alla fine tre fasi della procedura – di verifica della documentazione amministrativa, di verifica della documentazione tecnica, di valutazione dell’offerta economica – avrebbe dovuto impugnare l’atto amministrativo con il quale si formalizzava la graduatoria e la conseguente aggiudicazione provvisoria alla quale seguiva l’aggiudicazione definitiva. Ne conseguiva che il concorrente avrebbe dovuto, in generale, impugnare tempestivamente l’aggiudicazione provvisoria e successivamente quella definitiva[12].

Attualmente, invece, il Codice ha previsto più momenti, rispetto a quelli inseriti nel D.lgs 163/2006, in cui i soggetti preposti a presiedere alle diverse fasi della gara[13] devono interrompere la seduta di gara e predisporre un atto amministrativo all’interno del quale dare notizia dei risultati della singola fase di gara.

4. Le fasi di gara e le procedure di affidamento

Al fine di comprendere se effettivamente questa norma garantisce una tutela maggiore ai concorrenti rispetto a quella precedentemente prevista è necessario analizzare nel dettaglio le fasi di gara ed i tempi per l’espletamento delle diverse incombenze.

In merito alle gare d’appalto queste possono essere suddivise in due macro gruppi; le gare con procedure aperte distinte da quelle con procedure negoziate; le gare aggiudicate con l’Offerta Economicamente Più Vantaggiosa (OEPV) da quelle aggiudicate al Prezzo Più Basso.

Inoltre tutte le procedure possono essere, a loro volta, distinte tra procedure bifasiche e procedure trifasiche.

Le gare con procedura bifasica sono quelle dove le sedute di gara sono due[14]:

la prima per il controllo della documentazione amministrativa, la seconda per l’analisi dell’offerta economica.

Rientrano in questa categoria le gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso.

Le gare con procedura trifasica sono quelle dove le sedute di gara sono tre:

la prima per il controllo della documentazione amministrativa, la seconda relativa alla valutazione ed assegnazione dei punteggi per l’offerta tecnica e la terza per l’analisi dell’offerta economica.

Rientrano in questa categoria le gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa[15] (OEPV);

4.1. Le gare con procedura bifasica – analisi

Il criterio del prezzo più basso nel nuovo Codice viene applicato in situazioni residuali e limitate[16] ed adeguatamente motivate[17] in ragione del fatto che il legislatore ha preferito indirizzare verso un utilizzo a tutto campo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in ragione del fatto che la valutazione complessiva dell’offerta presentata dal concorrente, oltre che dell’offerta economica, tiene conto soprattutto dell’offerta tecnica[18] e dunque della qualità del prodotto offerto alla Pubblica Amministrazione.

Ciò detto in questo tipo di gara le fasi della stessa si riducono a due (nell’offerta economicamente più vantaggiosa vengono presentate tre buste che corrispondono in generale alle tre sedute di gara; busta A – documentazione amministrativa, busta B – offerta tecnica, busta C – offerta economica) e cioè alla valutazione della documentazione amministrativa e alla valutazione dell’offerta economica.

In particolare il seggio di gara[19] si riunisce, nella data prestabilita, in seduta pubblica ed effettua la lettura del numero delle offerte presentate ed inizia l’analisi del contenuto della busta A contenente la documentazione amministrativa.

A conclusione di questa fase il presidente del seggio di gara si può trovare in due distinte situazioni;

tutti i concorrenti hanno presentato la documentazione richiesta per cui sono ammessi alla fase successiva;
uno o più concorrenti hanno presentato documentazione incompleta per cui necessita dell’attivazione del soccorso istruttorio come previsto dall’art. 93, comma 9[20];
In entrambi i casi non vige nessun obbligo di pubblicità o comunicazione in capo al presidente del seggio di gara che in questo caso individua una nuova data nella quale il seggio di gara si riunirà nuovamente.

Nella nuova seduta di gara possono presentarsi due situazioni:

i concorrenti ai quali era stato chiesto di integrare/completare la loro documentazione hanno inoltrato ciò che era stato richiesto e vengono ammessi alla fase successiva;
i concorrenti ai quali era stato chiesto di integrare/completare la loro documentazione non hanno inoltrato ciò che era stato richiesto per cui si procede alla loro esclusione dalla gara;

E’ a questo punto che trova applicazione il nuovo articolo 29 nella parte in cui prevede “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti, economico-finanziari e tecnico- professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”.

Nella pratica accade che, a seguito della conclusione della fase di verifica della documentazione amministrativa (e se necessaria del Soccorso Istruttorio) il presidente del seggio di gara interrompe la seduta ed incarica il personale dell’ufficio di redigere un verbale di gara, che riporti fedelmente i risultati di tale fase con l’elenco dei concorrenti ammessi e quelli esclusi ove presenti, e successivamente fa predisporre una determina la quale deve essere pubblicata sull’albo pretorio e sulla sezione amministrazione trasparente di cui al Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Inoltre il medesimo ufficio dovrà provvede alle comunicazioni ai concorrenti con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione Digitale.

Appare utile sottolineare che già in precedenza in tutti i casi in cui uno dei concorrenti veniva escluso questa veniva ufficializzata con una determina alla quale veniva data la pubblicità prevista dalla norma per cui la nuova norma aggiunge, alla precedente, la possibilità di escludere qualcuno che, ammesso alla fase di successiva della gara, dovrebbe invece essere escluso.

Tale incombenza impone l’interruzione della seduta la quale deve essere riprogrammata al fine di poter effettuare la lettura delle offerte economiche. Generalmente la seduta viene riprogrammata per il giorno successivo o al massimo dopo due giorni alla medesima ora e luogo[21].

Questa interruzione pone il concorrente escluso ma anche quello ammesso nella condizione di poter impugnare l’atto amministrativo al fine di vedersi garantito il bene della vita corrispondente alla possibilità di vedersi aggiudicare l’appalto.

Il concorrente che partecipa alla gara, in questa fase della procedura, può trovarsi in due diverse condizioni per le quali potrebbe voler ricorrere al giudizio dei giudici amministrativi:

vedersi escluso dalla procedura perché, secondo il presidente del seggio di gara, egli è privo dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante e dunque si appella ai giudici affinché questi annulli il provvedimento con il quale viene escluso;
vedere ammesso un concorrente il quale, secondo quanto di sua conoscenza, non è in possesso dei requisiti richiesti per cui chiede l’intervento dei giudici per annullare il provvedimento di ammissione del concorrente;

La procedura del ricorso presso il TAR competente per territorio prevede secondo l’art. 120, comma 2.bis che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.

Poste in essere tutte le azioni di cui sopra il seggio di gara si riunisce, nuovamente, in seduta pubblica per effettuare l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica la quale si concretizza nell’indicazione di un elemento numerico che corrisponde al prezzo esatto al quale il concorrente effettuerà la fornitura o in un numero che corrisponde alla percentuale di ribasso applicata dal concorrente sulla somma posta a base di gara dalla stazione appaltante.

Alla fine della seduta il presidente del seggio di gara, assistito da personale amministrativo, redige una graduatoria dalla quale emerge il soggetto che avrà effettuato la migliore offerta ed in capo al quale verranno effettuate tutte le verifiche previste dal Codice.

4.2. Le gare con procedura trifasica – analisi

Nelle gare in cui l’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la procedura è simile a quella esposta per le gare aggiudicate con il criterio del minor prezzo con la differenza che le fasi, in questa fattispecie, sono tre: di verifica della documentazione amministrativa, di valutazione ed assegnazione punteggi all’offerta tecnica, di valutazione dell’offerta economica.

Ciò detto, in generale, vale anche per questa procedura l’insieme delle valutazioni fatte per la precedente tipologia di gara tranne che per i tempi che riguardano la fase di valutazione ed assegnazione punteggi delle offerte tecniche.

Infatti nella prima fase della gara, quella cioè di verifica della documentazione amministrativa[22], non vi sono differenze riguardo alla procedura in cui la gara viene aggiudicata al prezzo più basso. Ve ne sono invece nella seconda quella che riguarda la valutazione dell’offerta tecnica.

Il processo di valutazione dell’offerta tecnica viene posto in essere da una commissione giudicatrice di tecnici esperti nella materia oggetto dell’appalto la quale è composta da 3 o 5 membri. Generalmente due membri (o quattro in caso di commissione a 5) della commissione sono dipendenti della stazione appaltante, estranei alla procedura di gara, mentre il presidente, estraneo alla stazione appaltante viene estratto da una terna di nominativi indicati dall’ordine professionale cui appartiene il soggetto.

La commissione giudicatrice si riunisce, in seduta riservata, al fine di valutare ogni offerta, sulla base dei criteri e su-criteri indicati dal RUP nella documentazione di gara. Tale processo richiede diverse sedute e nelle gare ove l’oggetto dell’appalto è un servizio/lavoro particolarmente complesso le sedute possono essere tante ed i tempi di conclusione possono essere di diverse settimane se non mesi.

Riflessioni conclusive

Prima dell’entrata in vigore del nuovo dispositivo, immediatamente dopo l’analisi della documentazione amministrativa e l’ammissione dei concorrenti alla fase successiva, venivano aperte anche le buste contenenti le offerte economiche e si procedeva, come indicato sopra, con la redazione della graduatoria la quale individuava il soggetto che aveva presentato la migliore offerta.

Inoltre, come accennato nel precedente paragrafo, già prima che entrasse in vigore il nuovo Codice dei Contratti in tutti i casi in cui uno dei concorrenti veniva escluso, la sua estromissione dalla gara veniva ufficializzata con una determina alla quale veniva data la pubblicità prevista dalla norma inoltre venivano poste in essere tutte le comunicazioni ai concorrenti previste dall’art. 79 del “vecchio” Codice D.lgs 163/2006; dunque la nuova norma aggiunge, rispetto alla precedente, soltanto la possibilità di escludere qualcuno che, ammesso alla fase successiva della gara, dovrebbe invece essere escluso, tesi confermata dalla giurisprudenza la quale afferma che “L’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l’aggiudicazione, previsto dalla trascritta norma, è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura”[23].

Dall’analisi fin qui effettuata emerge che in ogni caso – sia che ci si trovi ad analizzare una gara aggiudicata con il massimo ribasso o una aggiudicata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – dopo l’analisi della documentazione amministrativa nel giro di pochi giorni si giunge all’individuazione dei soggetti ammessi alla fase successiva della gara senza che la norma dell’art.29 aggiunga una maggiore tutela ai concorrenti. Ciò in ragione del fatto che in effetti la norma non prevede un blocco della gara come accade, ed accadeva nel precedente Codice[24], in applicazione dello Stand still[25]. Solo in questo caso la tutela giurisdizionale del concorrente può considerarsi piena ed effettiva. Diversamente, riprendendo cioè la gara il suo normale decorso dopo le pubblicazioni di cui all’art.29, l’appalto potrebbe essere aggiudicato prima ancora del decorso dei trenta giorni previsti dall’art.120, co. 2.bis per cui il concorrente potrebbe trovare comunque soddisfazione impugnando il provvedimento conclusivo.

In merito alla questione su esposta ci si chiede quale concorrente, il quale partecipa ad una gara d’appalto, sia disposto, in una fase così lontana dalla graduatoria, ad avviare un ricorso al TAR in una procedura nella quale potrebbe non avere nessuna o poche possibilità di diventare aggiudicatario per cui quest’ultimo si troverebbe ad affrontare una spesa “inutile” ai fini del conseguimento del bene della vita.

Corre l’obbligo analizzare ulteriormente un aspetto della questione e cercare di dare una risposta alla domanda; imporre la redazione di un atto amministrativo, con i relativi obblighi di pubblicità, era l’unica soluzione possibile per aumentare, in capo ai concorrenti, la tutela nella materia degli appalti?

Come la dottrina ha avuto modo di precisare, il predetto art. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionali e prevede un meccanismo oneroso per i potenziali ricorrenti, per cui deve ritenersi di stretta interpretazione. E’ una previsione di carattere speciale, e come tale prevalente su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale; è diretto ad assicurare la celerità del procedimento di gara ed ad assicurare l’effettività della tutela, in quanto pone un termine certo ed uguale per tutti gli atti di impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni.

Ciò premesso, ricordato che storicamente, l’irricevibilità del gravame per tardività è stata posta dall’ordinamento a tutela della certezza dei rapporti giuridici, per sanzionare processualmente i comportamenti obiettivamente negligenti, e comunque dilatori, delle parti, deve osservarsi che la mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante prescritta dall’art. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici non può risolversi in un indebito favore alle amministrazioni inadempienti ed in un ingiusto svantaggio per i potenziali ricorrenti[26].

Dal testo della sentenza dei giudici di Palazzo Spada emerge chiaramente che il meccanismo posto in essere dall’art.29 mira ad individuare un termine certo ed uguale per tutti i concorrenti.

In merito a questo punto si sono sviluppati due orientamenti giurisprudenziali;

Primo Orientamento: anche in assenza della pubblicità ma in presenza di uno dei rappresentati del concorrente alle sedute successiva, alla verifica della documentazione amministrativa, si fonda il dies a quo dal quale far decorrere il termine per la proposizione del ricorso;

laddove detta forma di pubblicità, prevista dall’art.29, non abbia avuto corso, deve dunque ritenersi che, ad esempio, la presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni non è, di per sé, idonea alla decorrenza del termine decadenziale nei riguardi dell’impresa interessate[27].

Secondo Orientamento: Il secondo prevede che in assenza della pubblicità ed in presenza, in una delle sedute successive alla valutazione della documentazione amministrativa, di un rappresentante di uno dei concorrenti il termine per la presentazione dell’eventuale ricorso decorre comunque dalla pubblicazione dell’atto.

Cosi “il termine per l’impugnazione dell’ammissione di altri concorrenti non può decorrere dalla data della seduta pubblica di gara, anche qualora risulti che il legale rappresentante della società ricorrente sia stato ivi presente, poiché l’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. Prevede espressamente che il dies a quo per l’impugnativa anticipata delle esclusioni e delle ammissioni decorra dalla pubblicazione sul profilo della stazione appaltante, effettuata ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016[28].

Volendosi soffermare sul punto è necessario constatare che nella realtà quotidiana delle procedure degli appalti in molti casi gli operatori della PA omettono di redigere il provvedimento oggetto della pubblicità[29] o altrimenti accade che anche dopo averlo redatto non provvedono a darne pubblicità. Questo fatto ha creato dei problemi applicativi della norma che la giurisprudenza ha cercato di affrontare, come si è indicato sopra.

Le sentenze che stanno via via affrontando il tema hanno dato una parziale risposta, al fine colmare il vuoto creato dall’introduzione della norma de qua, sostenendo che basterebbe pubblicare i verbali di gara che contengano le motivazioni poste alla base delle decisioni al fine di individuare il termine dal quale far decorrere i trenta giorni per la presentazione dell’eventuale ricorso.

Sostengono infatti i giudici del TAR Piemonte che “Si deve ritenere che, in linea di principio, la decorrenza del termine decadenziale deve essere computata solo dalla data di pubblicazione dei verbali di ammissione e esclusione sul profilo del committente[30]” questo perché indipendentemente dal documento con il quale vengono pubblicati i risultati di gara il termine decadenziale decorre quando si ha la piena conoscenza dell’esclusione/ammissione e delle motivazioni, infatti, “Vero è che la disposizione in parola non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto – o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante – il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale[31] (si veda anche Cons. Stato, Sez. VI, 13/12/2017, n. 5870)”

In primis occorre ricordare come il termine di due giorni fissato all’interno del comma 1 dell’art.29 per la pubblicazione degli atti non è perentorio ma ordinatorio.

A questo proposito di segnala che “In presenza di dubbi esegetici sull’applicabilità del più rigoroso regime decadenziale, gli stessi devono essere risolti preferendo l’opzione meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale nel settore degli appalti pubblici secondo le direttive europee (si veda, in proposito, TAR Piemonte, sez. I, 17 gennaio 2018 n. 88). Pertanto, una volta esclusa l’applicazione del nuovo rito accelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, cod. processo amministrativo, non vi è che da richiamare l’orientamento giurisprudenziale consolidato che ha sempre negato valore provvedimentale autonomo all’atto di ammissione alla gara, consentendone l’impugnazione solo unitamente al provvedimento finale di aggiudicazione definitiva dell’appalto”.

A due anni dall’entrata in vigore della norma fondati sono i dubbi sulla reale utilità dell’articolo 29 nella parte in cui introduce l’obbligo della pubblicazione del provvedimento di ammissione dei concorrenti come si evince dalle sentenze che sono state riportate sopra.

Al di là della sua utilità, appare utile aggiungere che il TAR Piemonte ha sollevato la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea al fine di verificare la compatibilità eurounitaria della norma processuale interna (art. 120, co. 2.bis del C.P.A. nella parte in cui contempla l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela giurisdizionale (i.e. artt. 6 e 13 della CEDU, art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e art. 1 della Direttiva n.89/665/CEE)[32]

In chiusura e volendo tornare sulla presunta capacità dell’articolo 29 del Codice di aver prodotto un appesantimento della procedura oltre che un rallentamento della stessa si aggiunge che esso pone in essere una lunga serie di incombenze in capo all’ufficio appalti o alla Centrale Unica di Committenza i quali prolungano ancora di più i tempi della gara ove invece li si dovrebbe ridurre senza tuttavia aumentare in nessun modo la possibilità in capo ai concorrenti di ottenere in questo modo una maggiore tutela.

Tanto per avere un’idea della mole di lavoro in più che viene richiesta al personale della Pubblica Amministrazione in ossequio al rispetto di tale norma basti pensare che nell’anno 2016 le gare poste in essere dalla PA nei tre settori – lavori, servizi, forniture – sono state 115.683[33]. Questo numero corrisponde alla somma degli atti amministrativi in più che si sono dovuti produrre per dare contezza all’esterno dei risultati della fase di ammissione/esclusione dei concorrenti che partecipano alle procedure di gara.

A quanto sin qui descritto è necessario aggiungere che per ogni procedura è necessario inviare un numero indefinito di mail PEC[34] a tutti i concorrenti che partecipano alle gare d’appalto[35] senza dimenticare che per ogni comunicazione è necessario produrre un PDF da salvare nella cartella della gara o stampare su carta la ricevuta di consegna al fine essere certi che ogni soggetto abbia ricevuto la comunicazione ed anche ai fini di una eventuale difesa in giudizio.

[1] Dottore Magistrale in Scienze Politiche Internazionali e della Pubblica Amministrazione, Master in diritto amministrativo, consulente nella materia degli appalti e cultore del diritto amministrativo. Testo pubblicato sulla Rivista Il Diritto Amministrativo.

[2] Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 Codice dei Contratti Pubblici (G.U. n. 91 del 19 aprile 2016);

[3] Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56, Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.

50, (G.U. n. 103 del 05 maggio 2017)

[4] D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 “Regolamento di esecuzione e attuazione del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n.163

[5] “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.

[6] Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega

al governo per il riordino del processo amministrativo, (G.U. n. 156 del 7 luglio 2010).

[7] Prevista dall’art. 77 e seguenti del Codice;

[8] 8 L’interesse legittimo inteso nella dimensione sostanziale, è correlato ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita ed il giudizio sulla mera formalità del provvedimento amministrativo si tramuta, nella teoria normativa elaborata dal Nigro, in un giudizio sulla fondatezza sostanziale della pretesa vantata dal privato o dall’amministrazione. La teoria normativa è stata recepita a livello normativo attraverso l’art. 21-octies, secondo comma, L. agosto 1990, n. 241, ai sensi del quale il provvedimento adottato dalla Pubblica Amministrazione nell’ambito dell’attività vincolata, in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma ovvero non preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, non porta all’annullamento del provvedimento qualora, a seguito di una valutazione sostanziale del provvedimento avente ad oggetto il suo contenuto, emerga che lo stesso non sarebbe differente nonostante il rispetto delle norme violate. Da tale disposizione emerge chiaramente che l’annullamento del provvedimento consegue ad una valutazione dello stesso che prescinde dal confronto tra quanto formalmente prescritto dal legislatore e quanto posto in essere dalla PA e valuta il soddisfacimento del bene della vita cui tale provvedimento tende, cos’ aderendo chiaramente ad una nozione sostanziale di interesse legittimo così come delineata dalla concezione normativa. La norma di azione attributiva del potere in capo alla PA impone alla stessa di intervenire ovvero di astenersi affinché il privato consegua o mantenga il bene della vita così soddisfacendo il suo interesse legittimo. (così in “La tutela dell’interesse legittimo nel nuovo Codice del Processo amministrativo” di Tiziana Barile in diritto.it).

[9] Gli Interessi cd. interessi pretensivi, direttamente correlati alla potestà della P.A. di erogare una prestazione od un

servizio. In tale ipotesi, il cittadino pretende dall’amministrazione lo svolgimento di un’attività che gli consenta di soddisfare un proprio interesse concreto.

[10] Gli interessi cd. oppositivi, in nome dei quali il privato difende la propria sfera giuridica dall’interferenza dei pubblici

poteri, senza nulla avere a che pretendere dalla pubblica amministrazione e limitandosi semplicemente a chiedere l’annullamento del provvedimento (presuntivamente) illegittimo ed il risarcimento dei danni.

[11] Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

[12] In presenza di vizi accertati dell’atto presupposto […] deve distinguersi fra invalidità ad effetto caducante ed

invalidità ad effetto viziante, la prima soltanto delle quali comporta travolgimento dell’atto conseguenziale, indipendentemente dalla impugnazione: tale situazione si verifica usualmente quando l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni degli interessi. Detto effetto caducante, per la giurisprudenza dominante, non intercorre fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, perché l’aggiudicazione provvisoria è solo un atto endoprocedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali, ed autonoma incidenza lesiva ha l’aggiudicazione definitiva, quale provvedimento di formale ricezione, da parte dell’amministrazione, dell’esito della gara, con nuova valutazione degli interessi (Cons. di Stato Sez. VI, 5 settembre 2011, sent. n. 4998);

[13] Tali soggetti possono essere: il RUP dell’appalto, il dirigente del settore cui fa capo il RUP dell’appalto, il

responsabile dell’ufficio appalti o della Centrale Unica di Committenza; Il presidente della Commissione Giudicatrice;

[14] Quando ci si riferisce al numero di sedute di gara lo si fa tenendo conto dell’oggetto della seduta (analisi della documentazione amministrativa; valutazione ed assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica; analisi dell’offerta economica) senza tener conto del numero dei partecipanti elemento che incide si sul tempo necessario ad analizzare i plichi nel loro insieme ma non nell’oggetto della valutazione.

[15] Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); disposizione corretta con errata corrige del 15- 07-2016; b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

[16] 16 L’art. 95, comma 4 così recita”Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo :a) fermo restando quanto previsto

dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’ obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’articolo 97, commi 2 e 8; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”;

[17]L’art. 95, comma 5 recita “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno

adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”.

[18] Questo elemento è chiaramente espresso all’art. 95, comma 10.bis dove si prevede che “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

Assegnando 70 punti all’offerta tecnica e solo 30 all’offerta economica è evidente che il concorrente cercherà porre maggiore attenzione al progetto che accompagnerà la sua offerta tecnica.

[19] Il seggio di gara è composto, generalmente, da un Presidente di seggio di gara il quale agisce con pieni poteri ed è assistito da due dipendenti amministrativi con funzioni di testimoni;

[20] L’art. 83, comma 9 così recita “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

[21] Ove il numero di partecipanti alla procedura sia basso capita che la seduta venga ripresa nella stessa giornata, ovviamente in accordo con i rappresentati delle ditte i quali hanno tutto l’interesse a concludere il prima possibile la procedura e conoscere il soggetto aggiudicatario dell’appalto.

[22] In questa fase, così come nelle procedure di aggiudicazione con il prezzo più basso, le valutazioni che hanno ad oggetto la documentazione amministrativa, avranno lo scopo di verificare, a mezzo di autodichiarazioni, il possesso dei requisiti di ordine generale, quelli di carattere tecnico/professionale e economico/finanziario.

[23] Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n.1765 del 23 marzo 2018;

[24] Il comma 10 dell’art. 11 così disponeva “Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79”.

[25] L’attuale comma 9 dell’art. 32 prevede che “Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione

[26] Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2018, n.1765;

[27] Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2018, n.1765;

[28] TAR Piemonte, sez.II, sent. n. 262 del 26 febbraio 2018;

[29] si veda per esempio la sent. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, n.1322 del 18 luglio 2018 nella quale si legge “Orbene, dalla documentazione versata in atti, emerge che il Ministero della Difesa non ha provveduto a pubblicare alcun formale provvedimento di amissione alla gara sul profilo del committente, con conseguenziale inapplicabilità del rito super accelerato ex art. 120, comma 2.bis”

[30] TAR Piemonte, sez.II, sent. n. 262 del 26 febbraio 2018;

[31] Consiglio di stato, sez. IV, sent. 1843 del 23 marzo 2018;

[32] TAR Piemonte, sez. I, sent. 88 del 17 gennaio 2018;

[33] Dati estrapolati dalla Relazione Annuale 2016 predisposta dall’ANAC e presentata a Roma alla camera dei deputati in data 6 luglio 2017;

[34] Per quanto di conoscenza dello scrivente molti dipendenti della PA inviano ancora le comunicazioni in modalità raccomandata AR con una perdita di tempo e di denaro incalcolabile.

[35]Come previsto dall’art.76, comma 5.