CONSENSO DISCONTINUO E SIMULATO NEI RAPPORTI SESSUALI tra uomo e donna ed irrilevanza della contrattualizzazione preventiva degli atti sessuali.                                                                 

di Giulio La Barbiera

Il Caso: Tizio e Caia, entrambi 25enni, fidanzati da cinque anni, conducono una vita di coppia molto solida connotata dallo intrattenere spesso momenti di intimità. 

La loro vita intima è molto attiva ma connotata da modalità molto “alternative”: i due sono soliti, infatti, assumere, di comune accordo, ingenti quantità di bevande alcoliche prima di iniziare l’amplesso, nonché filmare i loro “incontri amorosi”.                  

Tali “modalità di svolgimento condivise” della loro vita di coppia non crea però nessun problema alla loro relazione amorosa che prosegue senza particolari difficoltà.

In occasione del compleanno di Caia, Tizio decide di regalarle una festa “a luci rosse” di cui loro due saranno gli unici protagonisti e Caia, ascoltata la proposta di Tizio, la accetta e, ritenendola sostanzialmente, una forma di gioco, non esita a sottoscrivere una dichiarazione, predisposta da Tizio, nella quale dichiara di essere disponibile a soddisfare qualsiasi “gioco erotico” le venga proposto da Tizio.

In tale “accordo” Tizio inserisce una clausola, condivisa da Caia, nella quale  s’impegna a non rivelare niente a nessuno di tale evento  né in via diretta né in via indiretta ( attraverso Internet per esempio).

Ciononostante, Tizio, nasconde, all’insaputa di Caia, una videocamera di dimensioni ridotte, che riprende il loro incontro erotico e durante lo svolgersi del medesimo, le somministra una bevanda “corretta” ad alto contenuto alcolico, ingannandola sulla portata inebriante della medesima, rendendola così consenziente a qualsiasi sua richiesta sessuale. 

In alcuni momenti Caia è cosciente e consenziente in altri si dimostra palesemente infastidita dalla prosecuzione del rapporto sessuale, anche se tale dissenso dura, tra un intervallo e l’altro, non più di cinque-dieci minuti.

Dal filmino si evidenzia tutta la dinamica dell’azione.

Il giorno dopo, Caia, ritornata completamente nel possesso delle proprie facoltà mentali e scovato e visionato il filmino giratole “con l’inganno” da Tizio, decide di troncare la loro relazione e di denunciarlo per violenza sessuale ai sensi dell’articolo 609-bis c.p.

Tizio irritato posta su Internet il video dell’amplesso con Caia e vi riporta un commento nello spazio dedicato in cui evidenzia che la stessa ha firmato una dichiarazione nella quale si dichiarava disponibile a soddisfare ogni suo desiderio erotico essendo fidanzati.

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Il caso proposto coinvolge molti aspetti del reato di violenza sessuale (articolo 609-bis c.p.), su cui si sono espressi e si esprimono continuamente sia la Corte di Cassazione che i vari Tribunali.

Ciò premesso e tenuto conto del dato indiscutibilmente acquisito che scopo della suindicata norma, (anche secondo la più autorevole dottrina), è quello di garantire la tutela della libertà sessuale (intesa nella doppia accezione di libertà da prevaricazioni nella sfera erotica e connesso diritto di autodeterminarsi in ambito sessuale, ragion per cui è sanzionata penalmente (Legge 66/96) sia la “violenza sessuale per costrizione” che quella “per induzione”), la Corte di Cassazione è giunta a coniare una nozione “omnicomprensiva” circa le modalità di estrinsecazione delle forme di violenza sessuale, stabilendo che: “in tema di reati sessuali, la condotta vietata dall’art. 609-bis c.p. comprende, oltre ad ogni forma  di congiunzione carnale, qualsiasi atto idoneo, secondo canoni scientifici e culturali, a soddisfare il piacere sessuale o a suscitarne lo stimolo, a prescindere dalle intenzioni dell’agente, purchè questi sia consapevole della natura oggettivamente “sessuale” dell’atto posto in essere con la propria condotta cosciente e volontaria“ (Sez. 3 sent. 21020 del 21-5-2015(ud. 28-10-2014) rv. 263738 ).

Ciò implica che, qualsiasi “atto di disposizione del corpo” delle parti deve basarsi su di un consenso pieno e permanente per tutta la durata dell’amplesso tra l’uomo e la donna ( Cass. pen. Sez III, 29.1.2008, n. 4532 ), non potendo essere considerata come scriminante, la sussistenza di un “consenso putativo” ( Cass. pen. Sez. III, 10.3.2011. n. 17210 ), in quanto, a parere dei Giudici della Suprema Corte, “può ricorrere la causa di non punibilità” laddove “si configuri una obiettiva situazione – non creata dallo stesso soggetto attivo del reato– che possa ragionevolmente indurre in errore tale soggetto sull’esistenza delle condizioni fattuali corrispondenti alla configurazione della scriminante” (Cass. pen. Sez. III, 22-2-2012, n. 6996).

Nel novero di tali “condizioni fattuali” non può essere ricompresa, come stabilito in via decisamente restrittiva dal Supremo Collegio, neanche” l’eventuale “infatuazione” maturata dalla vittima, dopo il primo rapporto non può essere apprezzata retrospettivamente come prova  del suo consenso a subire e compiere atti erotici dovendo il giudice valutare la situazione e le condotte per come esistono al momento iniziale” (Sez. 3, sent. 7767 del 19-2-2014 (ud. 4-12-2013) rv 258845 ).

In altri termini, “il dissenso” della persona offesa può essere desunto da molteplici fattori essendo sufficiente la costrizione ad un “consenso viziato” (Cass. pen., Sez. IIIº, 11-2-2015, n. 6193)  tanto più che “l’abbassamento delle difese da parte della vittima di violenza sessuale che, temendo per la propria vita o per la propria incolumità fisica, finisce per accedere, senza apparenti reazioni di contrasto alla violenza a suo danno, non vale in alcun modo ad elidere la violenza od alimentare dubbi circa la sussistenza dell’elemento soggettivo  in capo ai rei“.

In sintesi “il dolo … non può essere escluso per il solo fatto della mancata reazione della vittima, la quale non può essere elemento  indiziante della volontà della persona offesa di essere destinataria della condotta violenta a fine sessuale” (Cass. pen. Sez III, 13-1-2015, n. 967) (tanto più che Caia si è mostrata, a tratti, palesemente infastidita dall’azione sessuale “perpetrata” su di lei da Tizio ).

Stante tali fatti, va sottolineato che a confermare la configurabilità del reato di violenza sessuale in capo a Tizio ai danni della fidanzata Caia, milita il dato dell’utilizzo premeditato, come “mezzo fraudolento” di un “contratto” ( sottoscritto da Caia con la convinzione che si trattasse di un semplice “gioco di coppia” da svolgersi in un clima di appagante complicità con riguardo alla loro sfera intima ).

Tale ultimo fattore risulta in concreto rivelarsi quale “boomerang” contro Tizio, in quanto gli atti di disposizione del proprio corpo (con riferimento alla sfera sessuale tra fidanzati e tra coniugi) non possono mai esplicarsi in maniera contraria al “buon costume” ai sensi dell’articolo 5 c.c. né possono essere “disciplinati” nelle modalità di attuazione, in via “pseudo-contrattuale” in quanto qualunque “contrattualizzazione” degli stessi sarebbe fondata su di una causa illecita ai sensi dell’articolo 1343 c.c., (in omaggio alla teoria della causa concreta intesa quale “funzione individuale  della singola e specifica negoziazione” (al di là del modello utilizzato), quale “sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare” (Cass.civ.,sez. III, 8 maggio 2006, n. 10490).

Inserendo le suindicate riflessioni nell’ambito penale, si può, senza dubbio, concludere che l’utilizzo artato dello strumento contrattuale messo in opera da Tizio ai danni della fidanzata Caia, costituisce una circostanza aggravante “a natura plurima” del reato di cui all’articolo 609-bis c.p.,  in quanto vengono a circostanziarlo le ipotesi descritte all’articolo 61, punti n. 2); n. 5); n. 8) e n. 11) c.p.

 Non si può, infatti, negare che lo “pseudo-contratto” fatto sottoscrivere da Tizio alla fidanzata Caia, superi qualsiasi ragionevole applicazione del principio di autonomia negoziale sancito all’articolo 1322, secondo comma, c.c. in quanto, nella fattispecie, non si viene a disciplinare nessuna categoria  di interessi “meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Ne deriva che la “pseudo -stipula” dello stesso organizzata da Tizio non è altro che un mezzo fraudolento utilizzato per “occultare” la commissione del reato di violenza sessuale ai danni di Caia, posto in essere approfittando di “circostanze di tempo e di luogo” nonché “di persona”, in modo da “ostacolare la privata difesa”.

Stante tale situazione e  tenuto conto del dato oggettivo che, in qualsiasi caso, tale “contratto” debba essere considerato quantomeno nullo (in quanto in frode alla legge) se non addirittura inesistente (tesi francamente preferibile in relazione al caso in esame), va posto l’accento sul dato, di non poco rilievo, dello stato di ubriachezza provocato da Tizio a Caia per farla addivenire alla consumazione del relativo rapporto sessuale.

In merito risulta illuminante riportare le conclusioni formulate dalla Suprema Corte di Cassazione, IIIº Sezione Penale, con sentenza 1 Aprile – 9 Luglio 2014, n. 29966 ( Presidente Squassoni – Relatore Di Nicola ), in materia di consenso prestato dalla donna ubriaca alla consumazione di rapporti sessuali.

Nella sentenza suindicata, i Giudici del Supremo Consesso, sostengono che sussiste il reato di violenza sessuale anche nel caso in cui la persona offesa abbia assunto (o sia stata indotta ad assumere) bevande alcoliche al punto di renderla   in una condizione di inferiorità psichica o fisica.

In altri termini, secondo la Corte di Cassazione (come recentemente ribadito in Sez 3, n. 9618 del 2014 non mass.) “integra il delitto di violenza sessuale non solo la violenza che pone il soggetto passivo nell’impossibilità di opporre tutta la resistenza possibile, realizzando un vero e proprio costringimento fisico, ma anche quello che si manifesta con il compimento di atti idonei  superare la volontà contraria della persona offesa, soprattutto se la condotta criminosa si esplica in un contesto ambientale tale da vanificare ogni possibile reazione della vittima (Sez. 3, n. 40443 del 28/11/2006, Zannelli, Rv 235579), escludendo che per la configurabilità del reato di violenza sessuale fosse necessario il ricorso alla vix atrox con la conseguenza che il fatto di reato è pienamente integrato anche quando l’agente prosegua un rapporto sessuale allorché difetti, in via genetica, il consenso della vittima o, se anche originariamente prestato, il consenso venga successivamente meno a causa  di un ripensamento ovvero della non condivisione delle forme o delle modalità di consumazione del rapporto, ciò in quanto il consenso della vittima agli atti sessuali deve perdurare nel corso dell’intero rapporto senza soluzione di continuità” (Sez. 3, n. 4532 del 11/12/2007, (dep. 29/01/2008), Bonavita, Rv.238987).

Da ciò ne deriva che nel nostro ordinamento non è ammessa nessuna ipotesi di violenza (neanche “seduttrice”)  che sia “gradita alle fanciulle” (contrariamente a quanto massimizzato nel brocardo “vis grata puellis” ), in quanto, con specifico riferimento ai reati contro la persona, la violenza è considerata sempre e comunque “nemica della legge” (“Vis legibus inimica” ).

Ciò sottolineato e stante il dato oggettivo che Tizio ha fatto in modo da generare uno stato di “particolare vulnerabilità” in Caia da cui “ha tratto consapevolmente vantaggio” ( Cass .pen., sez. IIº, 7 ottobre 2010, n. 35997 ).

Ne deriva che egli ha aggravato le conseguenze del suo reato, perché ha immesso in Rete il video del suo amplesso con Caia (aggiungendovi un commento sicuramente diffamatorio che, resasi conto, di quanto aveva subito, dopo essere ritornata nel pieno possesso della capacità d’intendere e di volere il giorno seguente alla commissione del reato, ha deciso di troncare la relazione sentimentale con lui).

In tal modo Tizio si è reso penalmente responsabile, oltre che del reato sancito all’articolo 609-bis c.p., anche di “diffamazione a mezzo Internet” (Cass. pen., Sez V, ud. 16-11-2012, n.  44980) connotato da “motivi abietti e futili” che, come nel caso specifico, ripugnano “al comune sentire della collettività” (Cass. civ., sez. Iº, 18 febbraio 2010, n. 6587).

Conclusioni

Stante tale situazione, che l’avvocato di Caia potrà dimostrare in favore della sua cliente, seguendo le coordinate giurisprudenziali e dottrinali sin qui tracciate, l’unica strategia difensiva  che potrebbe essere adottata (con qualche minima speranza di successo) dalla difesa di Tizio potrebbe essere quella di puntare sul fatto che Tizio ha agito, almeno per quanto riguarda il reato di diffamazione a mezzo Internet, in stato d’ira provocato da “fatto ingiusto altrui”, così da ottenerne solo la condanna per il reato di violenza sessuale.

Libri consultati per la redazione del parere.

. I codici Commentati per le professioni forensi appendice di aggiornamento  – codici civile e penale annotati con la giurisprudenza – modifiche normative – selezione ragionata delle piu’ recenti pronunce della corte di cassazione – edizioni giuridiche simone – gruppo editoriale simone – novembre 2015 – consultabile durante le prove scritte dell’esame di avvocato.

. I codici Commentati per le professioni forensi appendice di aggiornamento ai codici civile e penale – annotati con la giurisprudenza – modifiche normative – selezione ragionata delle piu’ recenti pronunce della corte di cassazione – edizioni giuridiche simone – gruppo editoriale simone –novembre 2014 – consultabile durante le prove scritte dell’esame di avvocato. casi e soluzioni schematiche – Luigi Viola – casi e soluzioni schematiche di diritto penale – 73 tracce – 73 soluzioni – con le massime giurisprudenziale – esame avvocato 2015 – LaTribuna  ( caso 44 ( Diffamazione Online – sentenza: Cass. pen., Sez. V, ud. 16-11-2012, n. 44980 ) ).

.Tribuna Dizionari – Dizionario dei termini giuridici e dei brocardi latini –una raccolta in ordine alfabetico di proverbi giuridici, espressioni, modi di dire latini – Settima edizione – oltre 5000 brocardi in uso nella prassi forense – CELT Casa Editrice La Tribuna.

.Luigi Tramontano – Codici civile e penale  – annotati co la giurisprudenza – per l’esame di avvocato 2013 – Cedam.

.Nel diritto –compendio di diritto penale – tomo secondo – il diritto penale in tasca (Roma, novembre 2013) – (argomento consultato: violenza sessuale).

.www.sentenze-cassazione.com – Violenza sessuale,donna ubriaca e consenso (Suprema Corte di Cassazione III Sezione Penale Sentenza 1 Aprile – 9 Luglio 2014, n. 29966 – Presidente Squassoni – Relatore Di Nicola)