Le regioni devono adottare procedure più trasparenti e competitive negli affidamenti diretti per il servizio di trasporto ferroviario

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) e l’Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART) in data 25 ottobre 2017 hanno deliberato ed inviato alle Regioni, alla Conferenza Unificata Stato Regioni, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e al Ministero dell’Economia e delle Finanze una segnalazione congiunta in merito alle procedure per l’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario.
L’affidamento diretto (come anche l’affidamento in-house) è un’ipotesi prevista dalla normativa comunitaria (Regolamento (CE) n. 1370/2007) accanto alle modalità di affidamento con gara. La scelta di derogare al principio dell’evidenza pubblica e, in particolare, di procedere ad affidamento diretto è comunque presidiata da alcuni specifici obblighi di legge di natura informativa e motivazionale.
Al riguardo AGCM, ANAC ed ART ritengono che le procedure di affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico ferroviario regionale devono essere lette alla luce sia del citato Regolamento (CE) n. 1370/2007, sia dei principi generali in tema di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento posti a fondamento del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, e ripresi dall’art. 4 del Codice dei contratti pubblici, nonché dai Considerando 29 e 30 del Regolamento (CE) n. 1370/2007.  Ciò significa che, in caso di affidamento diretto (ma medesime valutazioni varrebbero in caso di affidamento in-house), la pubblicazione dell’avviso di pre-informazione e, successivamente all’affidamento, delle informazioni relative all’avvenuta concessione, così come la motivazione della scelta fatta, non esauriscono gli obblighi gravanti in capo agli enti affidanti. Su di essi, infatti, incombono obblighi informativi e obblighi motivazionali più stringenti, obbligo di operare un confronto competitivo tra le offerte giunte da altri operatori interessati e quella del soggetto al quale si intende affidare il servizio per via diretta (o comunque di effettuare un confronto con benchmark appropriati in caso di affidamento in house).
I principi sopra richiamati possono essere così declinati:

• –   economicità: impone alle autorità competenti un uso efficiente delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto, in virtù del quale le stesse, prima dell’affidamento dell’incarico, sono tenute ad accertare la congruità del corrispettivo. In considerazione della natura dei servizi in questione e dell’importanza della qualità delle relative prestazioni, il risparmio di spesa non è l’unico criterio di guida nella scelta che deve compiere l’ente affidante;

• –   efficacia: richiede la congruità degli atti posti in essere dagli enti affidanti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati. In questo caso l’ente dovrà privilegiare quel progetto che meglio garantisce gli obiettivi di trasporto fissati preventivamente;

• –   imparzialità: richiede una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e, quindi, l’assoluto divieto di favoritismi e di discriminazione; pertanto, tale principio impone che il contratto sia affidato conformemente alle regole procedurali fissate all’inizio e che l’ente affidante maturi la sua decisione finale da una posizione di terzietà rispetto a tutti i soggetti interessati;

• –   parità di trattamento: richiede che gli operatori economici si trovino in una situazione di “eguaglianza formale”, ossia di reciproca parità rispetto al modulo procedimentale seguito dall’ente affidante;

• –   trasparenza: consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di conoscibilità delle procedure di gara, ivi comprese le ragioni che sono alla base delle scelte compiute dall’ente affidante, anche al fine di consentire il controllo sull’imparzialità della selezione;

• –   proporzionalità: richiede l’adeguatezza e l’idoneità dell’azione amministrativa rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento;

• –   pubblicità: impone all’ente affidante di pubblicare, comunicare o rendere accessibili i propri documenti, atti e procedure; nell’ambito del trasporto pubblico regionale ferroviario, lo stesso Regolamento definisce stringenti criteri di pubblicità cui le amministrazioni devono attenersi (v. meglio infra).

In particolare, per quanto riguarda l’onere informativo, le Autorità ritengono che, a fronte dell’eventuale richiesta da parte di un soggetto interessato di poter essere messo nelle condizioni per formulare un’ offerta vincolante al pari dell’impresa individuata come potenziale affidataria per via diretta, gli enti affidanti non si possano limitare a mettere a disposizione solo gli elementi informativi esplicitamente richiesti per la pubblicazione dell’avviso di pre-informazione, ma debbano attivarsi per rendere disponibili ed accessibili, in ossequio all’obbligo di trasparenza, i dati e le informazioni relative alla configurazione del servizio e al suo svolgimento nel passato. Laddove dovessero emergere esigenze di riservatezza opposte al rilascio dei dati da parte dell’operatore che ha storicamente fornito il servizio, l’ente affidante dovrà contemperare tali esigenze con il diritto dei soggetti terzi potenzialmente interessati all’affidamento di accedere alle informazioni necessarie per presentare un’offerta alternativa.

Sul piano degli obblighi motivazionali si ritiene che essi siano particolarmente rigorosi quando, a seguito della pubblicazione dell’avviso di pre-informazione al mercato, siano pervenute due o più manifestazioni di interesse. In questo caso, l’ente affidante deve, non solo adeguatamente giustificare perché ritiene che gli obiettivi di servizio pubblico siano garantiti meglio, in termini di efficacia ed efficienza, rispetto ad una procedura aperta (gara), ma dovrà anche giustificare la rispondenza della scelta dell’affidatario a tali principi, ovvero quindi, nel caso in cui siano state presentate manifestazioni di interesse alternative, dovrà obbligatoriamente fornire anche le ragioni che sono alla base della scelta stessa di un soggetto in luogo di un altro.
Nonostante la disciplina vigente non statuisca una specifica metodologia con cui questo confronto competitivo debba avvenire, indicazioni utili in tal senso possono venire dalle best practices adottate da alcuni enti territoriali, i quali si sono ispirati alla procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo di cui, rispettivamente, agli artt. 62 e 64 del Codice dei contratti pubblici, istituti che hanno il vantaggio di permettere agli enti affidanti di migliorare la qualità del servizio pubblico potendo conoscere nuove soluzioni offerte dal mercato.
Le Autorità auspicano che le considerazioni svolte nell’atto di segnalazione possano offrire uno stimolo all’attuazione delle disposizioni normative e regolamentari contenute nel Regolamento in materia di affidamento diretto dei servizi di trasporto pubblico regionale ferroviario, in maniera maggiormente conforme ai principi concorrenziali, specie laddove gli enti competenti ricevano manifestazioni di interesse da parte di soggetti diversi rispetto al potenziale affidatario inizialmente prescelto.