Con l’emanazione del D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con modificazioni nella L. 22 aprile 2005, n. 60 si è reso più incisivo lo strumento restitutorio, ed è stato previsto, specificatamente, che non spetta all’imputato l’onere di fornire la prova negativa, attraverso i corrispondenti fatti positivi, della reale conoscenza del procedimento e della sentenza pronunciata con giudizio contumaciale o con decreto di condanna, ma costituisce onere del giudice della richiesta restitutoria di reperire agli atti l’eventuale prova positiva; da ciò consegue che la mera regolarità della notifica non può ormai essere considerata, di per sè sola, dimostrativa dell’effettiva conoscenza della sentenza da parte del destinatario.

CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. 3^ 19/04/2018 (Ud. 14/03/2018), Sentenza n.17768

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE

composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

omissis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da ESPOSITO GENNARO, nato a Napoli il 22.5.1932;

avverso la ordinanza in data 5.7.2017 del Tribunale di Napoli;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Donatella Galterio;

lette le richieste il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Massimo Galli, che ha concluso chiedendo l’annullamento del
provvedimento impugnato con rinvio

RITENUTO IN FATTO

Con ordinanza in data 5.7.2017 il Tribunale di Napoli, adito in sede di esecuzione, ha rigettato la richiesta di remissione in termini svolta da Gennaro
Esposito – condannato con sentenza pronunciata dallo stesso Tribunale in data 14.11.2012, diventata irrevocabile, alla pena di un anno e quattro mesi di
reclusione perché ritenuto colpevole dei reati di cui all’agli artt. 44 lett. C9 DPR 380/2001 e 181 comma 1-bis d. Lgs 42/2004 – per proporre impugnazione
avverso la suddetta sentenza per irritualità della notifica dell’estratto contumaciale, avendo il G.E. ritenuto che la notifica si fosse regolarmente perfezionata a mezzo del servizio postale senza che fosse stato ritirato il plico nel termine di dieci giorni prescritti.

Avverso il suddetto provvedimento l’imputato ha proposto, per il tramite del proprio difensore, ricorso per cassazione articolando un unico motivo con il quale deduce, in relazione al vizio di violazione di legge processuale riferito agli artt. 178 e 179 c.p.p. e al vizio motivazionale, che la mera conoscenza legale dell’atto, cui si limita la verifica del Tribunale sulla base della compiuta giacenza dell’avviso recapitato all’istante a mezzo del servizio postale non costituisce prova della sua conoscenza effettiva secondo il testo dell’art. 175 c.p. vigente al momento dell’emissione della pronuncia di condanna nei confronti dell’imputato rimasto contumace. La norma in questione, così come novellata dal d.l.17/2005 in adeguamento ai principi sanciti dalla Corte EDU, nel prevedere che l’imputato contumace debba essere restituito in termini per proporre appello salvo che lo steso non abbia avuto effettiva conoscenza del provvedimento ed abbia rinunciato a proporre impugnazione, inverte l’onere probatorio ponendo a carico del giudice la dimostrazione, in positivo, dell’effettiva conoscenza dell’atto.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Va preliminarmente affrontata la problematica afferente all’individuazione della legge applicabile nel caso di specie, essendosi verificato tra la pronuncia della sentenza di condanna oggetto della richiesta di remissione in termini e l’istanza suddetta un fenomeno di successione di leggi nel tempo stante le modifiche introdotte dalla l.67/2104 all’art. 175 c.p.p.. La scelta interpretativa effettuata da questa Corte è nel senso di ritenere che, malgrado la parziale abrogazione effettuata dalla novella, l’art. 175, secondo comma, che prevedeva il rimedio della restituzione in termini per proporre impugnazione avverso le sentenze contumaciali, continui a trovare applicazione, in mancanza di apposita disciplina transitoria, nei confronti degli imputati che siano già stati dichiarati contumaci in virtù del pregresso regime normativo (Sez. 2, n. 23882 del 27/05/2014 – dep. 06/06/2014, Asan, Rv. 259634).

Conseguentemente il testo vigente dell’art. 175 c.p.p., afferente la mancata tempestiva conoscenza da parte dell’imputato del decreto penale di condanna pronunciato nei suoi confronti, trova applicazione anche nell’ipotesi in cui l’atto di cui si lamenta la mancata conoscenza sia una sentenza di condanna pronunciata in contumacia dell’istante la remissione in termini.

Contrariamente a quanto ritenuto dai giudice di merito, nell’ambito di cui si discute la formale ritualità della notifica, eseguita ai sensi dell’art. 157, ottavo comma c.p.p., con deposito dell’atto presso la casa comunale del luogo in cui l’imputato risiede o svolge la sua attività lavorativa ed affissione del relativo avviso, non può essere ritenuta fatto dirimente. E’ stato infatti affermato che in tema di restituzione in termini è onere dell’imputato allegare il momento in cui è venuto a conoscenza del provvedimento mentre spetta a giudice verificare che l’istante non abbia avuto tempestiva cognizione dello stesso, rimanendo a carico dell’istante le conseguenze del mancato superamento dell’incertezza circa l’effettiva conoscenza del provvedimento ritualmente notificato (Sez. 4, 30 settembre 2009, Rv, 260312; Sez. 3, n. 23322 del 10/03/2016 – dep. 06/06/2016, Temperino, Rv. 267223 secondo cui grava sull’istante un mero onere di allegazione in ordine alle ragioni sottese alla mancata conoscenza del provvedimento regolarmente notificato, senza che ciò comporti a carico del richiedente l’onere di provare le circostanze poste a fondamento della domanda, dovendo il giudice, investito della richiesta, compiere ogni necessaria verifica in relazione all’effettiva conoscenza del provvedimento; conf. Sez. 4, n. 17175 del
08/04/2015 – dep. 24/04/2015, Ori Rv. 263863).

Ciò significa, come già puntualizzato da questa Corte che è illegittimo il provvedimento di rigetto di una istanza di restituzione nel termine per proporre
opposizione a decreto penale di condanna fondato sul mero rilievo della regolarità formale della notifica, in quanto quest’ultima, se non effettuata a mani
dell’interessato, non può essere da sola considerata dimostrativa dell’effettiva conoscenza dell’atto da parte del destinatario (Sez. 1, n. 16523 del 16/03/2011 – dep. 27/04/2011, Scialla, Rv. 250437). Invero, la previgente formulazione dell’art. 175, comma secondo, cod. proc. pen. (introdotta dall’art. 1 D.L. n. 17 del 2005, conv. in legge n. 60 del 2005), avendo previsto una sorta di presunzione “iuris tantum” di mancata conoscenza da parte dell’imputato della pendenza del procedimento, ha posto a carico del giudice l’onere di reperire in atti l’esistenza di una eventuale prova positiva da cui possa desumersi la effettiva conoscenza del provvedimento di condanna, con la conseguenza che la mera regolarità formale della notifica non può essere considerata dimostrativa della conoscenza del giudizio o rivelatrice della volontà del destinatario di non impugnare la sentenza contumaciale o di non opporre il decreto penale di condanna.

Occorre al riguardo rammentare che il testo originario dell’art. 175 c.p.p. è stato censurato dalla Corte sovranazionale perché ritenuto non in sintonia con le previsioni convenzionali in materia di giusto processo ciò in quanto la disposizione, nella sua precedente formulazione, ulteriormente modificata dalla
L. n. 67 del 2014, faceva riferimento all’imputato che era tenuto a “provare” (incombendo su di lui il relativo onere probatorio), in presenza di notifiche
formalmente perfette, che non avevano tuttavia in concreto raggiunto lo scopo, l’ignoranza incolpevole della decisione emessa nei suoi confronti (11 settembre 2003 Sejdovic c. Italia, 18 magio 2004 Somogyi c. Italia, 10 novembre 2004 Sejdovic c. Italia).

A fronte di tali rilievi è stato perciò emanato il D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con modificazioni nella L. 22 aprile 2005, n. 60 con il quale, al fine di rendere più incisivo lo strumento restitutorio, è stato previsto che non spetta all’imputato l’onere di fornire la prova negativa, attraverso i corrispondenti fatti positivi, della reale conoscenza del procedimento e della sentenza pronunciata con giudizio contumaciale o con decreto di condanna, ma costituisce onere del giudice della richiesta restitutoria di reperire agli atti l’eventuale prova positiva; da ciò consegue che la mera regolarità della notifica non può ormai essere considerata, di per sè sola, dimostrativa dell’effettiva conoscenza della sentenza da parte del destinatario (cfr. Cass. Sez. 3 n. 24065 del 13/05/2010, imp. Battanta, Rv. 247796).

Sulla base di tali presupposti l’accertamento compiuto dall’ordinanza impugnata, che ha limitato la verifica demandatagli alla regolarità della notifica
che costituisce il presupposto stesso della remissione in termini, senza invece pronunciarsi sull’effettività della conoscenza dell’atto da parte del destinatario, risulta carente: incombeva invero sul Tribunale partenopeo valutare le ragioni concrete per le quali la notifica, formalmente perfezionatasi per compiuta giacenza, potesse aver raggiunto effettivamente il suo scopo, verificando peraltro se sussistessero i presupposti per l’applicazione del principio secondo cui, in caso di elezione di domicilio, la temporanea assenza del destinatario al momento dell’accesso dell’ufficiale notificatore, imponesse la notifica al difensore (Sez. U, n. 58120 del 22/06/2017 – dep. 29/12/2017, Tuppi, Rv. 271772).

Consegue da ciò l’annullamento dell’impugnata ordinanza con rinvio degli atti per nuovo esame, che tenga conto dei principi di diritto sopra enunciati

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.

Così deciso il 14.3.2018