Il nuovo contesto normativo delle procedure “semplificate”

La legge 55/2019 di conversione in legge del DL 32/2019 ha introdotto diverse modifiche concentrate, soprattutto, sulle procedure “semplificate” di cui all’art. 36 del Codice dei Contratti, D.lgs 50/2016 e s.m.

Il nostro paese vive un periodo caratterizzato da una preoccupante stagnazione economica ed il governo sente l’esigenza di prendere delle decisioni che abbiano la capacità di sbloccare tale situazione. Al tempo stesso una particolare attenzione viene posta al tema della corruzione la quale, nella materia degli appalti, sembra essere in continuo aumento, come confermato nel Report dell’ANAC dell’8 luglio (leggi quì) nella quale Cantone si dice preoccupato dell’aumento delle interdittive antimafia che hanno colpito le aziende tra il 2014 e il 2018, con un aumento, nel periodo, del 350%.

Per la realizzazione di commesse pubbliche, a parere di molti, i tempi di ultimazione di tali opere sarebbero esageratamente lunghi e per tale ragione i governi, che si sono succeduti negli ultimi anni, hanno cercato di modificare la norma sugli appalti con l’intento di snellirle.

Ciò premesso, pare condivisibile la scelta di introdurre una nuova modalità di affidamento a metà strada tra l’affidamento diretto e la negoziata. Non sfugge il fatto che tale procedure ibrida non è prevista tra quelle descritte nell’art. 26, rubricato “scelta delle procedure, della Direttiva 2014/24/UE. dedicata agli appalti.

La nuova negoziata dell’art. 36 del Codice

Premesso che nella sua nuova formulazione, l’articolo 36 non prevede più la negoziata pura, di cui alle precedenti versioni, ora dispone che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.

Pare utile sgombrare immediatamente il campo in merito al fatto che molti hanno parlato di un nuovo “affidamento diretto” o di un “affidamento diretto ampliato”. Non è affatto così. Ci si trova di fronte comunque ad una negoziata visto che la procedura prende il via con un’indagine di mercato come indicato dalla norma la quale prescrive che questa viene avviata “sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”; inoltre negli affidamenti diretti non è previsto un confronto tra due o più offerte visto che l’art. 36, co.2, lett. a) dispone invece che “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, [questi avvengono] mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”

Tutto ciò premesso, emerge con forza la necessità, nelle procedure di modico importo, di “alleggerire” la procedura, pur nel rispetto dei Principi di cui all’art. 30 del Codice, senza tuttavia ampliare la discrezionalità della PA e senza perdere di vista la fase, importantissima, dei controlli di cui all’art.80 dello stesso, soprattutto di carattere generale, in capo ai soggetti che partecipano alle procedure e che contraggono con i soggetti pubblici.

La procedura

Nella prima fase della procedura, rimasta invariata, la stazione appaltante interroga il mercato al quale viene chiesto di manifestare l’interesse per l’oggetto della gara. Evidentemente l’indagine di mercato può non essere esperita in tutti quei casi in cui la stazione appaltante ha provveduto a creare elenco dei fornitori previsto alle lettere b), c) e c.bis) del medesimo articolo 36 (qui le Linee Guida n.4 dell’ANAC)

Nella seconda fase della procedura la norma prevede che la stazione appaltante deve individuare 3 soggetti per i lavori e 5 per i servizi/forniture ai quali chiedere i preventivi da valutare. La norma in merito non aggiunge altro e non fornisce indicazioni in merito.

Tenuto conto della volontà del legislatore di rendere più snelle le procedure e tenuto conto della possibilità di ricorrere, senza ulteriori spiegazioni, al criterio del minor prezzo come disposto dall’art. 9.bis il quale prevede che “Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” il RUP, il dirigente del settore o il responsabile dell’ufficio appalti e contratti potrebbe, per le gare ricomprese nei valori indicati alla lettera b) dell’art. 36, scegliere una delle seguenti soluzioni:

Ipotesi 1 – Formula monofasica:

Predisporre l’intera documentazione per l’indagine di mercato includendovi la documentazione tecnica e chiedendo alle imprese di presentare, insieme alla propria manifestazione d’interesse, un preventivo. Scaduto il termine per la presentazione delle candidature la stazione appaltante potrebbe, ove le richieste fossero maggiori di 3 o 5 a seconda della fattispecie, estrarre 3 o 5 preventivi ed effettuare la valutazione per l’individuazione della migliore offerta.

Ipotesi 2 – Formula bifasica:

Predisporre l’intera documentazione per l’indagine di mercato includendovi la documentazione tecnica (la quale può consistere nell’invio di tutti gli elaborati tecnici predisposti dal progettista o in una descrizione sommaria del servizio/lavoro/fornitura). Scaduto il termine per la presentazione delle candidature la stazione appaltante dovrà, come indicato nella documentazione di gara, effettuare un sorteggio, in seduta pubblica, per l’individuazione dei 3 o 5 soggetti da invitare successivamente. Ai concorrenti sorteggiati verrà inviato il complesso della documentazione tecnica, insieme all’istanza di partecipazione e al modello di offerta economica/preventivo, sulla base della quale presentare la propria offerta.

In questa seconda procedura, come per ogni altra, è fondamentale che la documentazione amministrativa, pubblicata a base della stessa, descriva nel dettaglio le varie fasi ed ogni elemento del lavoro/servizio/fornitura.

Sulla documentazione di gara

Nello specifico è importante indicare nella documentazione, in modo chiaro:

1. Il RUP o il responsabile dell’appalto posto a base di gara, di cui all’art.31;
2. Tipologia e descrizione, anche sommaria, del lavoro/servizio/fornitura, di cui all’art. 23 del Codice e al Regolamento nelle parti ancora in vigore;
3. il luogo dell’esecuzione del lavoro/servizio/fornitura;
4. Importo a base di gara (il documento deve indicare ove necessario le sotto-categorie di lavorazione) di cui all’art. 35;
5. le norme del subappalto e dell’avvalimento di cui agli art.105 e 89;
6. i tempi di realizzazione del lavoro, di esecuzione del servizio o fornitura dei prodotti;
7. la procedura di gara e il criterio di aggiudicazione di cui agli art.59 e 95;
8. il termine di ricezione delle manifestazioni di interesse;
9. i requisiti di idoneità professionale e di capacità economico/finanziaria e tecnico/organizzativa di cui all’art.83;
10. l’importo della cauzione definitiva (a seconda degli importi la stazione appaltante deve chiedere anche la garanzia provvisoria) di cui agli art.93 e 103;
11. l’indicazione relative al PassOE;
12. indicazioni relative al DGUE;

Il preventivo

Sorprende il fatto che il legislatore, volendo innovare la norma, abbia scelto di introdurre nella procedura il “preventivo” in luogo della più consueta “offerta”. Questo potrebbe creare dei problemi in virtù del fatto che giuridicamente il preventivo non impegna il soggetto che lo presenta e tanto meno colui che lo riceve.

Il preventivo, come definito anche dalla suprema Corte, è “qualificabile come bozza” (Cass. Pen. Sez. III, 17 aprile 2014, sent. n. 17010) il quale, generalmente, definisce il prezzo da pagare per una prestazione che può avere un costo variabile secondo le circostanze particolari e concrete del caso e che, proprio per questo non può essere definito in astratto o comunque in termini universali.

Al fine di effettuare una valutazione ed individuare una risposta alla questione se l’intesa raggiunta abbia ad oggetto un vero e proprio regolamento definitivo del rapporto ovvero un documento con funzione meramente preparatoria di un futuro negozio, ben può il giudice far ricorso ai criteri interpretativi dettati dagli artt. 1362 e segg. cod. civ., i quali mirano a consentire la ricostruzione della volontà delle parti, operazione che non assume carattere diverso quando sia questione, invece che di stabilirne il contenuto, di verificare anzitutto se le parti abbiano inteso esprimere un assetto d’interessi giuridicamente vincolante, dovendo il giudice accertare, al di là del nomen iuris e della lettera dell’atto, la volontà negoziale con riferimento sia al comportamento, anche successivo, comune delle parti, sia alla disciplina complessiva dettata dalle stesse, interpretando le clausole le une per mezzo delle altre (Cass. Civ. Sez. II, 21 febbraio – 6 giugno 2017, sent. n. 14006).

In merito al contratto, si ricorda che l’art. 1321 del Codice Civile dispone che “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” mentre al successivo art. 1325 vengono individuati i requisiti di tale negozio i quali sono “L’accordo delle parti, la causa, l’oggetto e la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”

Ciò detto, al fine di non incorrere in possibili problemi in fase di conclusione dell’accordo con il soggetto che ha presentato la proposta più conveniente si suggerisce di introdurre una clausola, nell’istanza di manifestazione di interesse, con la quale il concorrente si impegna a sottoscrivere, qualora risulti aggiudicatario, il contratto allegato alla documentazione.

In alternativa la stazione appaltante può predisporre un modello di preventivo, che conterrà, tra gli altri elementi:

• l’elenco dettagliato della prestazione;
• l’indicazione della data entro la quale la prestazione deve essere iniziata e dei tempi di realizzazione/esecuzione/fornitura;
• il prezzo offerto indicando, a parte, gli oneri della sicurezza e il costo della manodopera ed infine l’IVA;
• predisporre uno spazio accanto alla firma ove inserire la dicitura “per accettazione”
• inserire la dicitura “che il presente preventivo rimarrà valido per XX giorni (in alternativa, fino a ed inserire la data”;
• inserire la dicitura “che il lavori/servizio/fornitura verrà effettuata entro XX.XX.XXX”
• indicare i tempi e la modalità dei pagamenti;

La scelta della migliore offerta

In assenza di specifiche indicazioni in merito alla modalità di selezione dei preventivi che il RUP o il dirigente dovrà effettuare, questi, in caso del minor prezzo, dovrà scegliere il soggetto che avrà praticato il maggior ribasso così come avrebbe fatto quando confrontava i due preventivi, nella vigenza della “vecchia” versione dell’affidamento diretto o come farebbe in tutti gli altri casi in cui sceglie di applicare questo criterio di aggiudicazione.

Evidentemente, potendo fare una media dei prezzi offerti dai concorrenti selezionati, il RUP sarà in condizione di determinare un “prezzo medio di mercato” ed effettuare una comparazione con la migliore offerta. Il dato in possesso del RUP gli permetterà di effettuare una valutazione che non sia solo di carattere economica ma anche globale dell’offerta come indicato all’art. 97, co. 1 il quale sostiene che la valutazione dell’offerta del concorrente deve tener conto del giudizio tecnico sulla congruità, sulla serietà, sulla sostenibilità e realizzabilità dell’offerta.