NUOVO CODICE DEGLI APPALTI o “Codice dei contratti pubblici” continua l’iter.
Si passa da 660 articoli del vecchio codice a 217. Rafforzato il ruolo dell’ANAC. Introdotta la revoca per motivi di pubblica utilità e il Documento di gara unico europeo. Trasparenza e dematerializzazione. Modifiche al contenzioso amministrativo. Adesso si attende la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale per la sua entrata in vigore.
Il Consiglio dei ministri, ha approvato venerdì 15 aprile, in esame definitivo, un decreto legislativo di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché sul riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
Contratti pubblici, concessioni e servizi in un unico decreto
Il Codice, che conferma l’impianto del testo preliminare del 3 marzo scorso e la formulazione in base alla legge delega del 28 gennaio 2016, n. 11, approvata dalle Camere il 14 gennaio 2016, contiene recepimenti dei pareri del Consiglio di Stato, delle Commissioni parlamentari competenti e della Conferenza Unificata. Trattandosi di norma ordinamentale, non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Prevede una disciplina transitoria, nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice, per dare certezza di riferimento alle stazioni appaltanti e ai soggetti coinvolti.
Il Governo recepisce quindi in un unico decreto, passando dagli oltre 2.000 articoli del vecchio codice agli attuali poco superiori ai 200, le direttive appalti pubblici e concessioni e riordina la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e contratti di concessione, esercitando così la delega e recependo le direttive europee nei tempi previsti al passo con gli altri paesi europei.
Una sola legge, declinata da atti di indirizzo e linee guida ANAC e con Cabina di regìa
Il nuovo “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” contiene criteri di semplificazione, snellimento, riduzione delle norme in materia, rispetto del divieto di gold plating.
È una disciplina autoapplicativa. Non prevede infatti, come in passato, un regolamento di esecuzione e di attuazione, ma l’emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e previo parere delle competenti commissioni parlamentari. Le linee guida, quale strumento di soft law, contribuiranno ad assicurare la trasparenza, l’omogeneità e la speditezza delle procedure e fornire criteri unitari. Avranno valore di atto di indirizzo generale e consentiranno un aggiornamento costante e coerente con i mutamenti del sistema. Dove sono stati previsti decreti amministrativi attuativi, comunque non di natura regolamentare, è stata individuata, nel regime transitorio, la valenza temporanea di alcune norme del regolamento, relative a contabilità, verifiche e collaudi, per consentire l’immediata applicabilità della nuova normativa.
Viene poi regolata la Governance, con il rafforzamento dell’ANAC nel sostegno alla legalità, il ruolo del Consiglio Superiore del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT) e l’istituzione della Cabina di regìa presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, quale organo di coordinamento e monitoraggio.
Il Codice è articolato per processi, in sequenza dal momento in cui si decide una procedura di affidamento a quello finale dell’esecuzione.
Declina la pianificazione, programmazione e progettazione, fasi fondamentali per la stazione appaltante, le modalità di affidamento, individuando i principi comuni a tutti i tipi di affidamento: trasparenza, economicità, efficacia, correttezza, tempestività, libera concorrenza, non discriminazione, applicabilità dei contratti collettivi al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto dei contratti, applicabilità della legge 241/1990, il RUP, le fasi delle procedure, i controlli sugli atti di affidamento e i criteri di sostenibilità energetica e ambientale.
Sono quindi disciplinate le regole procedurali per ogni tipologia contrattuale: appalto, concessioni, altre tipologie quali quelle in house, contraente generale, strumenti di partenariato pubblico-privato, ricomprendendo in quest’ultimo il project financing, strumenti di sussidiarietà orizzontale, il baratto amministrativo. Vengono disciplinati i passaggi: verifica della soglia comunitaria e requisiti di qualificazione della stazione appaltante, modalità di affidamento e scelta del contraente, bandi, avvisi, selezione delle offerte, aggiudicazione, esecuzione, della verifica e collaudo.
Il Codice sviluppa il superamento della Legge Obiettivo attraverso strumenti di programmazione delle infrastrutture, insediamenti prioritari e l’espresso richiamo all’applicazione delle procedure ordinarie. E’ stata introdotta una forte limitazione forte all’appalto integrato, ammesso solo in casi eccezionali quali la finanza di progetto o il contraente generale. Sul contenzioso, introduce un nuovo rito abbreviato in camera di consiglio sull’impugnativa dei motivi di esclusione, nonché disciplina i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.
Qualità del progetto, della stazione appaltante e degli operatori
Il nuovo sistema è incentrato sulla qualità e consente di eliminare la causa principale del lievitare dei costi delle opere pubbliche, rappresentata da gare su progettazioni preliminari.
Sono previsti tre livelli di progettazione: il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progetto definitivo ed il progetto esecutivo, che viene posto a base di gara.
La nuova forma di progetto di fattibilità rafforza la qualità tecnica ed economica del progetto. La progettazione deve assicurare il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività, la qualità architettonica e tecnico-funzionale dell’opera, un limitato consumo del suolo, il rispetto dei vincoli idrogeologici sismici e forestali e l’efficientamento energetico. Il nuovo progetto di fattibilità sarà redatto sulla base di indagini geologiche e geognostiche, di verifiche preventive dell’assetto archeologico, fermo restando che deve individuare il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività. È stata prevista la progressiva introduzione di strumenti di modellazione elettronica che potranno essere utilizzate nelle gare bandite dalle stazioni appaltanti più qualificate.
Il subappalto sarà possibile entro la soglia massima del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
Quanto alla scelta del contraente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto qualità/prezzo (che coniuga offerta economica prevista e offerta tecnica), che in precedenza rappresentava solo una delle alternative a disposizione delle stazioni appaltanti, diviene il criterio di aggiudicazione preferenziale, nonché obbligatorio per i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica e per quei servizi in cui è fondamentale l’apporto di manodopera nei settori in cui prevale l’esigenza di qualità o di tutela dei lavoratori.
È richiesta la qualificazione sia agli operatori economici, per i quali è prevista una specifica disciplina nella quale rientra anche il rating di legalità, sia alle stazioni appaltanti, secondo standard predefiniti e sistemi premianti che consentono, progressivamente, di appaltare opere, lavori e servizi più costosi e complessi. Si rafforza quindi il cammino già intrapreso nella spending review, poche stazioni appaltanti e qualificate.
Misure a sostegno della legalità, rafforzamento del ruolo di ANAC
Numerose le disposizioni a sostegno della legalità, partendo dal rafforzamento e potenziamento del ruolo dell’ANAC nel quadro delle sue funzioni di vigilanza, di promozione e sostegno delle migliori pratiche e di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti. L’ANAC è chiamato ad adottare atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, fornendo costante supporto nell’interpretazione e nell’applicazione del Codice. Viene favorita l’indipendenza delle commissioni giudicatrici, con la scelta dei componenti delle commissioni da un albo detenuto dall’ANAC. È prevista una specifica disciplina per i contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, per i quali viene potenziata l’attività di controllo della Corte dei conti.
Disciplinate le concessioni, superata la garanzia globale, arriva il documento di gara europeo
Per la prima volta il nuovo Codice, come richiesto dal legislatore europeo, affronta l’istituto della concessione in modo organico. Viene prevista una disciplina unitaria per le concessioni di lavori, servizi e forniture, chiarendo che le concessioni sono contratti di durata, caratterizzati dal rischio operativo in capo al concessionario in caso di mancato ritorno economico dell’investimento effettuato. Si prevede inoltre, che i soggetti privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica, siano obbligati ad affidare una quota pari all’80% dei contratti di importo superiore a 150.000 euro mediante le procedure ad evidenza pubblica. Le concessioni già in essere si adeguano entro 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice. La verifica è effettuata dall’ANAC e dai soggetti preposti, secondo le indicazioni delle linee guida ANAC.
Sono stati precisati gli effetti dell’annullamento delle concessioni in caso di revoca e le prestazioni economiche e finanziarie a carico delle parti in caso di revoca. E’ stata introdotta l’ipotesi di revoca per motivi di pubblica utilità.
Il Codice prevede una nuova disciplina del sistema delle garanzie. La vecchia garanzia globale è eliminata e sostituita da due diverse garanzie, rilasciate contestualmente: la garanzia di buon adempimento, senza possibilità di svincolo, che permane fino alla conclusione dell’opera e la garanzia per la risoluzione che copre il costo del nuovo affidamento in tutti i casi in cui l’affidatario viene meno e il maggior costo che viene praticato dal subentrante.
Tra le disposizioni volte a favorire la concorrenza, viene introdotto il Documento di gara unico europeo, che consentirà un’immediata apertura della concorrenza europea e semplificazioni per gli operatori economici che utilizzeranno un unico documento per autocertificare l’assenza di tutti motivi di esclusione che la stazione appaltante verificherà.
Trasparenza e dematerializzazione con le gare elettroniche, banche dati
È previsto il graduale passaggio a procedure interamente gestite in maniera digitale, con conseguente riduzione degli oneri amministrativi.
Nell’ambito delle misure di trasparenza si prevede infatti il ricorso generalizzato ai mezzi elettronici di comunicazione ed informazione, la pubblicità di tutte le fasi prodromiche e successive della gara, che si affianca alla pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara. Misure volte alla razionalizzazione delle banche dati, ridotte a due, quella presso l’ANAC per l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo e quella presso il MIT sui requisiti generali di qualificazione degli operatori economici.
Norme per il Partenariato pubblico privato
Viene disciplinato nel Codice per la prima volta l’istituto del “Partenariato pubblico privato” (PPP) come disciplina generale autonoma e a sé stante, quale forma di sinergia tra i poteri pubblici e i privati per il finanziamento, la realizzazione o la gestione delle infrastrutture o dei servizi pubblici, affinché l’amministrazione possa disporre di maggiori risorse e acquisire soluzioni innovative. Si prevede che i ricavi di gestione dell’operatore economico possano provenire dal canone riconosciuto dall’ente concedente, ma anche da altre forme di contropartita economica, come l’introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna. Nell’ambito del PPP rientrano gli “interventi di sussidiarietà orizzontale”, ossia la partecipazione della società civile alla cura di aree pubbliche o alla valorizzazione di aree e beni immobili inutilizzati mediante iniziative culturali, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale. È disciplinato anche il “baratto amministrativo” per la realizzazione di opere di interesse della cittadinanza, con finalità sociali e culturali, a cura di gruppi di cittadini organizzati, senza oneri per l’ente.
Programmazione delle opere e superamento della Legge Obiettivo
Il Codice non prevede deroghe all’applicazione delle ordinarie procedure di evidenza pubblica, ad eccezione dei settori esclusi esplicitamente dalla direttiva e dei casi di somma urgenza e di protezione civile, nei quali si prevede che si possa disporre l’immediata esecuzione dei lavori o dei servizi necessari euro per rimuovere il pregiudizio alla pubblica incolumità entro limiti stabiliti. I limiti specificati nel nuovo codice sono di 200.000 o di quanto necessario per rimuovere il pregiudizio, per i beni culturali fino 300.000 euro e per protezione civile nei casi di dichiarazione di stato di emergenza fino alla soglia dei lavori.
Con l’eliminazione del ricorso a procedure straordinarie, si prevede il superamento della Legge Obiettivo riconducendo la pianificazione e la programmazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari allo sviluppo del Paese, agli strumenti ordinari quali il Piano generale dei trasporti e della logistica triennale e il Documento pluriennale di pianificazione (DPP), di cui al decreto legislativo n. 228 del 2011. Per la redazione del primo DPP, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti effettua una ricognizione di tutti gli interventi già compresi negli strumenti di pianificazione e programmazione vigenti e ne attua una revisione (project review). Per migliorare la capacità di programmazione e riprogrammazione della spesa per le infrastrutture di preminente interesse nazionale è prevista l’istituzione, al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di specifici Fondi.
Dibattito pubblico
Per le grandi opere pubbliche che possono avere impatto ambientale e sociale sui territori è obbligatorio il ricorso alla procedura del dibattito pubblico. I criteri per l’individuazione delle opere interessate e i termini di svolgimento e conclusione dell’iter, verranno fissati da un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e il Ministro per i beni e le attività culturali, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti.
Rivisitazione del general contractor e albi per direttori lavori e collaudatori
L’istituto del contraente generale subisce una profonda rivisitazione. Per farvi ricorso la stazione appaltante dovrà fornire un’adeguata motivazione, in base a complessità, qualità, sicurezza ed economicità dell’opera. È vietato per il general contractor esercitare il ruolo di direttore dei lavori. È eliminata la possibilità di ricorrere alla procedura ristretta e a base di gara sarà posto il progetto definitivo e non più il preliminare.
Cambia anche il sistema di qualificazione che ora viene attribuito all’ANAC. Viene creato presso il MIT un apposito albo nazionale cui devono essere obbligatoriamente iscritti i soggetti che possono ricoprire gli incarichi di direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici aggiudicati con la formula del contraente generale. La loro nomina nelle procedure di appalto avviene mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo. Il MIT disciplinerà le modalità di iscrizione all’albo e di nomina. Sono escluse da incarichi di collaudo varie figure, tra cui coloro che hanno svolto o svolgono attività di controllo, verifica, vigilanza e altri compiti relativi al contratto da collaudare.
Riduzione del contenzioso amministrativo
Al fine di garantire l’efficacia e la celerità delle procedure di aggiudicazione e tempi certi nella esecuzione dei contratti viene introdotto un rito speciale in camera di consiglio del Tar. In particolare si prevede che i vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili innanzi al TAR entro trenta giorni dalla pubblicazione della composizione della commissione o dell’elenco degli esclusi e degli ammessi. L’omessa impugnazione di tali provvedimenti preclude la facoltà di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale.
Sono poi previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale quali l’accordo bonario, (esteso anche alle contestazioni per appalti di servizi e forniture, eliminando il ricorso alla Commissione e prevedendo la conclusione entro 45 giorni), l’arbitrato (prevedendo il solo ricorso all’arbitrato amministrato nonché l’istituzione di una Camera arbitrale che cura la formazione della tenuta dell’albo degli arbitri e dei segretari e redige il codice deontologico degli arbitri camerali), la transazione (nell’impossibilità di ricorrere ad altre soluzioni). Sono poi inseriti altri rimedi quali il collegio tecnico consultivo (con funzioni di assistenza e non vincolante, al fine di giungere, nella fase dell’esecuzione, ad una rapida definizione delle controversie) e i pareri di precontenzioso dell’ANAC (dove l’ANAC esprime parere su iniziativa della stazione appaltante o di una delle parti su questioni insorte durante la procedura di gara). Il parere è vincolante e il mancato adeguamento della stazione appaltante determina la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 euro a 25.000 euro a carico del dirigente responsabile.
Per saperne di più:
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Il Consiglio di Stato in 228 pagine ha reso il parere 1 aprile 2016, n. 855 sullo schema di Codice dei contratti pubblici e con apposito comunicato traccia i punti principali di seguito evidenziati.
“Il nuovo codice e il parere del Consiglio di Stato
Il “codice degli appalti pubblici” e delle concessioni è il primo codice di diritto amministrativo elaborato nella presente legislatura, così auspicabilmente riaprendo una “stagione di codici”, necessari in funzione di semplificazione e chiarezza del quadro regolatorio.
Il codice potrebbe avere un “nome di battesimo” meglio rispondente ai suoi obiettivi ambiziosi, ed essere denominato “codice dei contratti pubblici”.
Il codice è stato elaborato in via preliminare in poco più di un mese. Il Governo ha meritoriamente optato per un’attuazione della delega in un solo tempo, entro il 18 aprile 2016.
I tempi stretti per il recepimento della delega (meno di tre mesi) hanno dettato una tabella di marcia veloce al Governo e agli organi consultivi.
Il Consiglio di Stato ha ricevuto lo schema di codice il 7 marzo 2016 e ha reso il suo parere in venticinque giorni, nei quali è stata istituita (il 12 marzo) una Commissione speciale di diciannove Magistrati, che ha ripartito i suoi lavori in cinque sottocommissioni, ciascuna coordinata da un Presidente di sezione. La Commissione speciale si è riunita in sede plenaria nell’adunanza del 21 marzo; il parere è stato successivamente redatto e infine pubblicato il 1° aprile.
L’apporto consultivo del Consiglio di Stato si è mosso lungo tre direzioni:
– esame di questioni di carattere generale;
– esame dei singoli articoli con formulazione di osservazioni puntuali e di agevole recepimento;
– esame dei singoli articoli con formulazione di osservazioni che richiedono maggior tempo e dovranno essere affidate ai decreti correttivi.
Dopo il varo del codice, il Consiglio di Stato potrà dare il proprio apporto consultivo per l’elaborazione dei decreti correttivi e degli atti attuativi, o rispondendo a specifici quesiti sulla nuova disciplina.
L’elaborazione di un codice richiede ordinariamente tempi molto lunghi. I tempi stretti di redazione hanno comportato inevitabili refusi, incoerenze e difetti, che potranno essere in parte rimediati da subito attraverso il recepimento dei pareri, in parte mediante gli altri strumenti apprestati dall’ordinamento (avvisi di rettifica, errata corrige, decreti correttivi).
A fini di maggior chiarezza il codice andrebbe corredato da tabelle di corrispondenza delle sue disposizioni a quelle delle direttive e del previgente codice.
Quanto più il codice riuscirà a essere chiaro e completo, tanto più esso avrà raggiunto gli obiettivi di semplificazione del quadro regolatorio, di certezza delle regole, di prevenzione e riduzione del contenzioso.
Il codice e il sistema delle fonti del diritto sovraordinate o pariordinate: rapporto con direttive, legge delega, leggi regionali
Un primo gruppo di problemi di carattere generale attiene alla collocazione del codice nel sistema delle fonti del diritto di rango sovranazionale e costituzionale e delle fonti di rango primario: rispetto delle direttive comunitarie, rispetto della legge delega sotto il duplice profilo della mancata o inesatta attuazione, rispetto delle competenze legislative regionali.
Il primo problema generale è il rapporto tra direttive, legge delega e codice, quanto al divieto di gold plating (inserimento di oneri aggiuntivi rispetto al livello minimo prescritto dalle direttive).
Tale divieto va riferito agli oneri burocratici fini a sé stessi, non alle prescrizioni poste a tutela di valori costituzionali ritenuti più pregnanti del valore competitività, quali la tutela del lavoro, della salute, dell’ambiente, la trasparenza e prevenzione della corruzione e delle infiltrazioni criminali.
La legge delega, che pone il divieto di gold plating nel recepimento delle direttive, può essa stessa derogarvi a tutela di detti valori.
Anche il codice può, in circostanze eccezionali, derogare al divieto di gold plating, dandone conto con adeguata motivazione (nella scheda di analisi di impatto della regolamentazione). Si giustificano così alcune opzioni di maggior rigore (ad esempio in materia di subappalto, o concessioni), già fatte dal codice.
Il Consiglio di Stato invita il Governo a valutare, in certi ambiti, la possibilità di una disciplina di maggior rigore a tutela di fondamentali valori: in tema di appalti sotto soglia, subappalto, contratti esclusi.
Il divieto di gold plating dovrà essere rispettato anche in sede di adozione degli atti attuativi del codice.
Il mancato o incompleto recepimento di alcuni punti della legge delega costituisce una scelta politica del Governo, non sindacabile in sede di parere di legittimità; con il warning che l’omessa attuazione della delega non potrà essere rimediata mediante i decreti correttivi.
È mancato il completo recepimento dei principi di delega relativi ai conti correnti dedicati, alle concessioni del servizio idrico, agli obblighi di esternalizzazione e avvio tempestivo delle nuove gare per le concessioni nuove.
La complessità della delega e i tempi stretti per la sua attuazione hanno determinato nel codice alcune imprecisioni, che vanno corrette per fugare dubbi di eccesso di delega.
Dubbi di violazione della delega sorgono con riguardo alla gara informale negli appalti sotto soglia con un numero minimo di tre concorrenti, in luogo del minimo di cinque fissato dalla delega, alla disciplina degli appalti della protezione civile e a quella del dibattito pubblico.
Le competenze legislative dello Stato e delle Regioni (ordinarie e speciali) nonché delle Province autonome di Trento e Bolzano, in materia di contratti pubblici, vanno verificate alla luce sia del vigente art. 117 Cost. che del futuro (in itinere) art. 117 Cost.
È sconsigliabile l’elaborazione di una norma codicistica che delinei tale riparto di competenza tra Stato e Regioni (che compete alla Costituzione), e in subordine va impiegata una formulazione elastica, compatibile sia con il vigente che con il futuro art. 117 Cost.
La nuova disciplina delle Commissioni di gara può ascriversi alla competenza esclusiva statale, nella prospettiva del suo carattere pro concorrenziale e di tutela della trasparenza.
Il codice e la qualità della regolazione formale e sostanziale
Un secondo gruppo di questioni di carattere generale attiene ai profili della codificazione nella prospettiva dei parametri, anche internazionali, di better regulation, e ai rapporti tra codice e suoi atti attuativi.
Il codice va analizzato anzitutto secondo i parametri della qualità formale della regolamentazione.
Sotto il profilo della completezza del riordino, si chiede che si riproducano e/o abroghino tutte le fonti previgenti, secondo il primato dell’abrogazione espressa su quella tacita; andrà (prima o poi) riordinata nel codice anche la legislazione di contabilità di Stato, ormai “ultranovantenne”.
Si auspica (futura) stabilità normativa, dovendosi evitare modifiche continue delle disposizioni sugli appalti; a tal fine, non essendo sufficiente, se non come monito morale ed esegetico, la clausola di riserva di codice, andrebbero de iure condendo utilizzati strumenti quali la legge annuale sugli appalti, o apposite sessioni parlamentari.
Il codice deve rispettare il canone della chiarezza formale, declinata come
– chiarezza del linguaggio utilizzato, univoco e coerente con l’intero ordinamento giuridico nazionale;
– chiarezza dei singoli articoli, che devono essere snelli e sintetici; “peccano” per eccesso l’art. 3 del codice, con 83 definizioni, enumerate arrivandosi fino alla lettera vvvv), e il comma 7 dell’art. 93, articolato in sei lunghe frasi a loro volta composte di numerosi periodi sintattici;
– coerenza interna del codice, quanto a rinvii interni, definizioni, rubriche degli articoli;
– coerenza esterna del codice, con definizioni e norme contenute in altre discipline settoriali, vigenti o in corso di approvazione, quali il codice dell’amministrazione digitale, della trasparenza, la disciplina delle società pubbliche, il codice dei beni culturali, il codice penale, il testo unico del casellario giudiziale, la legge quadro sul procedimento amministrativo.
Il codice e i suoi atti attuativi. Natura degli atti attuativi di soft law
Il codice va analizzato anche secondo il parametro della qualità sostanziale della regolamentazione.
Si condivide l’abbandono del modello dell’unico regolamento di attuazione, che sinora non ha dato buona prova (per iperregolamentazione di dettaglio e tempi lunghi di adozione).
Si esprime preoccupazione per l’attuazione del codice affidata a oltre 50 atti attuativi, analiticamente censiti. Anche gli atti attuativi dovranno attenersi al divieto di gold plating.
Sarà necessario un costante monitoraggio e verifica di impatto della nuova disciplina codicistica, anche per i futuri correttivi.
Si richiede che la cabina di regia istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri elabori un piano di azione della fase attuativa del codice, coordinando gli interventi di competenza dei diversi Ministeri, assicurando la tempestiva e ordinata attuazione, e evitando sovrapposizioni e duplicazioni.
La cabina di regia dovrà avere un ruolo cruciale anche per il monitoraggio e la verifica di impatto del codice.
Una seria verifica di impatto richiede un tempo minimo di due anni: il termine per l’adozione dei correttivi, fissato in un anno, appare troppo breve, e si auspica che il Parlamento possa portarlo a due anni.
Si ipotizza un doppio ruolo dei decreti correttivi: un correttivo in senso “atecnico” per emendare da subito errori inevitabili stante la complessità dell’attuazione della delega e i tempi stretti; uno o più correttivi in senso “tecnico” dopo un congruo e effettivo periodo di monitoraggio e verifica di impatto della regolamentazione.
Gli atti attuativi, dopo l’adozione, devono essere raccolti in testi unici da ciascuna Autorità competente (in particolare MIT e ANAC).
Nella fase attuativa il Consiglio di Stato potrà esplicare la sua funzione consultiva mediante risposta a quesiti specifici o parere sui singoli atti attuativi.
Il delicato tema della natura giuridica della c.d. soft law, va affrontato analizzando le tre tipologie di linee guida previste dalla delega, tutte, secondo la delega, giustiziabili davanti al giudice amministrativo.
I decreti ministeriali contenenti le linee guida adottate su proposta dell’ANAC, e sottoposti a parere delle commissioni parlamentari, sono veri e propri regolamenti, che seguiranno lo schema procedimentale disegnato dall’art. 17, legge n. 400 del 1988 (ivi compreso il parere del Consiglio di Stato).
Le linee guida “vincolanti” dell’ANAC, sono (non regolamenti, bensì) atti di regolazione di un’Autorità indipendente, che devono seguire alcune garanzie procedimentali minime: consultazione pubblica, metodi di analisi e di verifica di impatto della regolazione, metodologie di qualità della regolazione, compresa la codificazione, adeguata pubblicità e pubblicazione, se del caso parere (facoltativo) del Consiglio di Stato.
Le linee guida non vincolanti dell’ANAC avranno un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti e operatori economici.
Nel “regolamento di confini” tra materie assegnate alle linee guida ministeriali e alle linee guida dell’ANAC, la qualificazione, attenendo a requisiti e status soggettivi, è tipicamente affidata a regole generali e astratte che completano le norme di rango primario, e dovrebbe essere affidata a fonte regolamentare, quali sono i decreti ministeriali. La competenza dell’ANAC troverebbe comunque piena esplicazione attraverso il potere di proposta, essendo la proposta un atto tipico che predetermina il contenuto del provvedimento finale.
La disciplina transitoria
Un ultimo, ma non per ordine di importanza, problema di carattere generale è quello della fase transitoria. Essendo molteplici gli atti attuativi del codice che dovranno sostituire l’attuale, pressoché unico, regolamento generale, è auspicabile che detto regolamento non sia abrogato con effetto immediato, il che creerebbe un vuoto normativo, ma dalla data di adozione dei singoli atti attuativi (che opereranno una ricognizione delle disposizioni sostituite) e comunque con una “ghigliottina” allo scadere di due anni (circa) dall’entrata in vigore del codice.
Questioni specifiche maggiormente rilevanti
Riguardo alle disposizioni più rilevanti dell’articolato, il Consiglio di Stato ha richiesto che:
– sia espunta la previsione che fa salve speciali disposizioni vigenti per amministrazioni, organismi e organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile, apparendo generica, eccentrica, non conforme alle direttive e alla legge delega (art. 1);
– la regola di riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni sia flessibile e coerente sia con il vigente che con il futuro art. 117 Cost. (art. 2);
– le definizioni siano chiare, leggibili, coerenti con gli articoli specifici (art. 3);
– l’in house sia meglio coordinato con la disciplina (in itinere) sui limiti alla costituzione delle società pubbliche (artt. 5 e 192);
– vi sia prudenza nel tasso di semplificazione degli affidamenti sotto soglia e dei contratti esclusi, che potrebbe esitare in una riduzione eccessiva di concorrenza e trasparenza; alla gara informale si invitino almeno cinque concorrenti (artt. 4 e 36);
– l’obiettivo, innovativo e centrale, della riduzione del numero delle stazioni appaltanti, attraverso la loro qualificazione e centralizzazione obbligatorie, sia perseguito con determinazione, mediante una celere adozione degli atti attuativi, e salvaguardando meglio le piccole e medie imprese nei confronti della grande committenza (artt. 37-41);
– la disciplina dei requisiti morali dei concorrenti abbia maggior rigore, mediante ampliamento del novero delle condanne penali ad effetto escludente e mediante ripescaggio di altre fattispecie escludenti previste dal vecchio codice (art. 80);
la disciplina dei requisiti reputazionali non sia punitiva degli operatori che esercitano in modo legittimo e non emulativo o pretestuoso il diritto di difesa in giudizio (art 84);
– il soccorso istruttorio sia chiaro nei suoi presupposti e limiti, e non sia mai oneroso (art. 83);
la qualificazione degli operatori economici sia affidata a principi codicistici e regole attuative (di natura sostanzialmente regolamentare) chiare; il sistema SOA sia ripensato all’esito della revisione straordinaria affidata all’ANAC (artt. 83 e 84);
– sia chiaro il coordinamento tra codice appalti e codice della disciplina antimafia (art. 80);
– la disciplina dell’avvalimento, sia completata con la previsione del contratto di avvalimento, mentre è corretta la mancata riproduzione dei divieti di avvalimento plurimo, frazionato, e infra-ATI (art. 89);
– il preferenziale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non sia vanificato da fughe elusive nel criterio del prezzo più basso, e sia garantito per tutti i servizi a contenuto intellettuale (art. 95);
– nella disciplina delle offerte anomale si ripristinino garanzie procedimentali minime della fase di verifica in contraddittorio, e si valuti il ripristino dell’esclusione automatica per le offerte anomale sotto soglia; si ripristini la facoltà di estendere la verifica di anomalia anche a offerte che non superano la soglia matematica di anomalia (art. 97);
– il principio di tendenziale separazione tra progettazione e esecuzione non sia eluso mediante contratti atipici di partenariato pubblico-privato (art. 180);
– le deroghe alla gara pubblica in caso di eventi di protezione civile siano di stretta interpretazione e limitate allo stretto necessario; sia circoscritto il presupposto della previsione di un evento imminente, che non può che essere una previsione fondata su parametri scientifici e riferita alla probabile oltre che imminente verificazione dell’evento; siano abrogate espressamente le previgenti regole derogatorie specifiche dettate per singoli eventi (artt. 63 e 163);
– per gli appalti nei settori speciali, sia chiaro e definito il regime derogatorio; mentre è corretta l’estensione di disposizioni di maggior rigore a tutela della trasparenza, della partecipazione e della concorrenza, sia chiarito l’ambito della disciplina applicabile alla fase di esecuzione (artt. 114 ss.);
– nelle concessioni il rischio sia l’effettivo elemento differenziale dall’appalto; si valuti il completamento dell’attuazione della delega in tema di concessioni autostradali (ivi compresi il divieto di proroga e l’avvio tempestivo delle procedure di gara) e obblighi di esternalizzazione (artt. 164, 165, 177, 178);
– nella cornice generale del partenariato pubblico-privato siano chiari la definizione, l’ambito, la portata del rischio e l’ambito della progettazione a carico del partner privato (art. 180);
– il precontenzioso sia disciplinato con modalità chiare, per evitare che si generi un “contenzioso sul precontenzioso” (art. 211);
– la decisione dell’ANAC resa in sede precontenziosa sull’accordo delle parti, che vincola le parti, sia impugnabile entro un termine breve, e si preveda che il giudice valuterà la condotta della parte soccombente ai fini della lite temeraria (art. 211);
– si rimoduli il potere dell’ANAC di sollecito dell’autotutela delle stazioni appaltanti, trasformandolo da potere sanzionatorio a potere impugnatorio secondo il modello AGCM (controllo collaborativo) (art. 211);
– l’immediata impugnazione degli atti di ammissione e esclusione dalle gare sia accompagnata da tempi certi di conoscenza e accesso agli atti; si valuti una riduzione della misura del contributo unificato; non si sopprima la tutela cautelare nel rito superspeciale (artt. 204, 29, 76);
– il dibattito pubblico sia da subito obbligatorio, e si chiarisca l’ambito dei soggetti ammessi al dibattito, mentre è corretta l’estensione dell’istituto ai settori speciali (art. 22).
Altre questioni specifiche
Riguardo alle disposizioni più rilevanti dell’articolato, il Consiglio di Stato ha richiesto che:
– non si restringano eccessivamente i tempi per la verifica preventiva di interesse archeologico (art. 25);
– nella scansione delle fasi delle procedure di affidamento, si elimini ogni riferimento all’aggiudicazione provvisoria e definitiva, da qualificare, più propriamente, e rispettivamente, come proposta di aggiudicazione e aggiudicazione tout court (art. 32);
– non si eludano le regole dello stand-still nell’avvio di urgenza dell’esecuzione del contratto (art. 32);
– sia chiaro l’uso delle espressioni sotto soglia, sopra soglia, pari alla soglia (art. 35 e articoli che lo richiamano);
– nella scelta delle procedure sia meglio chiarito il rapporto tra regola (procedure aperte e ristrette) e eccezioni (procedure negoziate con e senza bando, dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione) (art. 59);
– nella procedura negoziata senza bando per ragioni di estrema urgenza a causa di eventi imprevedibili non si menzionino tipi nominati, quali le bonifiche e la protezione civile, che non possono essere ipotesi aggiuntive, ma solo esemplificative (art. 63);
– nel dialogo competitivo non sia ricopiata la vecchia definizione non più attuale (artt. 3 e 64);
– nella disciplina dell’albo dei commissari di gara si fissino per legge i principi sui requisiti dei commissari (artt. 77 e 78);
– siano meglio precisati i presupposti per la partecipazione alle gare e per la prosecuzione dei contratti in caso di sottoposizione dell’operatore economico a procedure concorsuali (art. 110);
– sia espressamente motivato nell’AIR il divieto di avvalimento per gli appalti nel settore dei beni culturali (art. 146);
– nella cessione di immobili pubblici in cambio di opere sia meglio circoscritta e garantita la possibilità di trasferimento della proprietà del bene pubblico prima del completamento dei lavori (art. 191);
– nella disciplina del contraente generale siano più chiari deroghe e rinvii alla disciplina generale, e si valuti la competenza transitoria sul sistema di qualificazione (artt. 194 ss.);
– le discipline transitorie contenute nel codice siano tutte accorpate in un unico articolo finale (art. 216);
– sia integrato l’elenco delle abrogazioni espresse con una puntuale ricognizione del quadro normativo vigente (art. 217).”
Vedi il parere n. 855 del 1 aprile 2016
Vedi il comunicato del Consiglio di Stato