LA TUTELA DEL PAESAGGIO NELL’ATTUALE CODIFICAZIONE LEGISLATIVA: DIRITTO FONDAMENTALE O DIRITTO CEDEVOLE? 

di

Gerardo Guzzo* – Elisabetta Del Greco**

Sommario: Premessa. 1. Edilizia e paesaggio: le rispettive discipline. 2. La legge n. 1497/39 e la tutela delle bellezze naturali. 3. La legge n. 431/85 e la previsione dei vincoli paesaggistici. 4. Il d.lgs. n. 490/99: il testo unico delle disposizioni legislative in materia culturale e ambientale. 5. L’autorizzazione ambientale. 6. Il d.lgs. n. 42/04 e s.m. e integrazioni. 7. I piani paesistici. 8. Il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. 8.1. I termini fissati dall’articolo 146 per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica come novellato dalla legge n. 164/2014 (art. 6 co. 4 e 25 co. 3) . 8.2. I rimedi di giustizia azionabili nei confronti dell’autorizzazione paesaggistica.  8.3. Il d.P.R. n. 139/2010 e il d.P.R. n. 31/2017. 9. L’articolo 167, commi 4, 5 e 6 del d.lgs. n. 42/2004: l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria. 10. L’autorizzazione per le infrastrutture di comunicazione elettronica dopo la legge n. 36/2001 (art. 8) e il d.lgs. n. 259/2003 (art. 87) e s.m. ed int. 11. Considerazioni finali.

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Premessa.

L’odierno lavoro ha come focus l’indagine del complesso tema della disciplina dell’attività edilizia all’interno delle aree paesaggisticamente protette. La trattazione dell’argomento postula necessariamente la preliminare individuazione e definizione degli ambiti materiali riguardanti, rispettivamente, l’edilizia ed il paesaggio. Di seguito, verrà esaminato lo snodo legislativo avente ad oggetto la tutela del paesaggio per come essa si è sviluppata nel corso degli anni partendo dalla fondamentale legge n. 1497/39, che tutelava le cosiddette “bellezze d’insieme”, passando attraverso la legge n. 431/85, introduttiva dei vincoli paesaggistici, fino a giungere all’attuale disciplina contenuta nel T.U. dei beni culturali ed ambientali, licenziato con il d.lgs. n. 42/04, che ha sostituito il primo T.U. organico della materia rappresentato dal d.lgs. n. 490/99. Lo studio passerà in rassegna l’importante strumento costituito dai piani paesistici, evidenziandone natura, contenuti e finalità, cui seguirà l’approfondimento della procedura volta al rilascio del titolo autorizzatorio di natura paesaggistica, oggetto di recente di un sensibile restyling, dell’istituto dell’accertamento di compatibilità paesaggistica, disciplinato dagli articoli 167 e 181 del citato d.lgs. n. 42/2004. Particolare attenzione, inoltre, verrà dedicata al d.P.R. n. 139/2010, successivamente abrogato dal d.P.R. n. 31/2017, che ha previsto una ulteriore disciplina semplificata in materia di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica relativamente a taluni interventi edilizi minori debitamente riportati nelle tabelle allegate al testo di legge. La mentovata disciplina di dettaglio rileva in quanto si inserisce nella più generale cornice legislativa, per come incisa dalle recenti leggi n. 164/2014 e 124/2015, intesa a conferire una sempre maggiore speditezza all’azione amministrativa. L’ultimo argomento affrontato riguarderà l’autorizzazione per le infrastrutture di comunicazione elettronica disciplinata dalla legge n. 36/2001 e dal d.lgs. n. 259/2003, entrambe oggetto di sostanziali rivisitazioni nel corso degli anni.

1. Edilizia e paesaggio: le rispettive discipline.

La materia “edilizia”, notoriamente, viene considerata assorbita dalla più ampia nozione di “governo del territorio”. La Carta costituzionale demanda la disciplina del “governo del territorio” alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni giacché essa viene collocata all’interno del comma 2 dell’articolo 117. L’assorbimento dell’edilizia all’interno del generale paradigma del “governo del territorio” trova la sua naturale giustificazione nella circostanza che, da sempre, si è parlato di urbanistica quale sinonimo di edilizia tant’è che, comunemente, la relativa branca del diritto che se ne occupa viene denominata “diritto urbanistico-edilizio”. Per quanto concerne la materia del “paesaggio”, essa, pur interessando in modo trasversale la materia del “governo del territorio”, resta, tuttavia, prerogativa assoluta dello Stato, in quanto ambito materiale rientrante nell’articolo 117, comma 1, lettera s) della Costituzione, riguardante la “tutela dell’ambiente”. Del resto, lo stesso articolo 9 della Costituzione demanda alla Repubblica (rectius: allo Stato) la “tutela del paesaggio”. Per meglio comprendere la definizione di paesaggio bisogna compiere un rimando al Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio[1] e più in particolare all’articolo 131, rubricato “Paesaggio”.

Infatti, il Codice dei Beni Culturali, all’articolo 131 (articolo così sostituito dall’articolo 2 del d.lgs. n. 63 del 2008), nel definire il concetto di “paesaggio”, stabilisce che per paesaggio si intende il territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni. Non a caso la tutela del paesaggio riguarda “(…) quegli aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell’identità nazionale, in quanto espressione di valori culturali (…)”. In questo solco, si innesta la potestà esclusiva dello Stato che costituisce un “(…) limite all’esercizio delle attribuzioni delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano sul territorio, le norme del presente Codice definiscono i principi e la disciplina di tutela dei beni paesaggistici (…)”.

Partendo da questo dato è facile gioco scorgere quale sia la funzione del “paesaggio”.

Il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, nel richiamato articolo 131, inquadra la tutela del paesaggio come funzionale al riconoscimento, alla salvaguardia e, ove necessario, al recupero dei valori culturali che esso esprime. In sostanza, attraverso la valorizzazione del paesaggio si concorre a promuovere lo sviluppo della cultura. A tale fine, le amministrazioni pubbliche promuovono e sostengono, per quanto di rispettiva competenza, apposite attività di conoscenza, informazione e formazione, riqualificazione e fruizione del paesaggio nonché, ove possibile, la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati. La valorizzazione è attuata nel rispetto delle esigenze della tutela. In quest’ottica, viene richiesto dal Legislatore allo Stato, alle Regioni, agli altri Enti pubblici territoriali e, in generale, a tutti i soggetti che, nell’esercizio di pubbliche funzioni, intervengono sul territorio nazionale, di conformare la propria attività “(…) ai principi di uso consapevole del territorio e di salvaguardia delle caratteristiche paesaggistiche e di realizzazione di nuovi valori paesaggistici integrati e coerenti, rispondenti a criteri di qualità e sostenibilità (…)”. Dalla definizione appena riportata ne discende l’intima connessione, si potrebbe quasi dire la complementarietà, tra le due materie (edilizia e paesaggio) il cui comune denominatore è costituito dallo sviluppo e dalla salvaguardia del territorio e dei suoi valori [2]. Inoltre, va rilevato che da un’attenta analisi del modo in cui le discipline relative all’edilizia e al paesaggio si sviluppano, non appare agevole in concreto separarle.

Più nel dettaglio.

La Corte Costituzionale, con la storica sentenza n. 50 del 1958, ha stabilito che “(…) l’edilizia, nel suo significato tradizionale di disciplina della costruzione o manutenzione degli edifici, al fine di tutelare l’incolumità, l’igiene e la sanità pubblica, la viabilità e il decoro cittadino (cfr. soprattutto R.D. L. 22 novembre 1937 n. 2015, convertito con modifiche in legge 25 aprile 1938 n. 710 e modificato dalla legge 25 agosto 1940 n. 1393), si inserisce in massima parte nella materia dell’urbanistica e con questa, comunque, è direttamente legata (…)”. Dal che ne discende che l’edilizia rappresenta una specie di sotto-materia dell’urbanistica alla quale appare saldamente legata al punto di seguirne il destino. In questo senso, quando si parla di “governo del territorio” ci si riferisce ad un concetto complesso, comprensivo sia dell’urbanistica che dell’edilizia. Tale relazione, pertanto, comporta l’applicazione di tutti quei principi affermati nel tempo dalla Corte Costituzionale che investono i rapporti tra la tutela del territorio e la tutela del paesaggio. Operativamente ne discende il carattere recessivo dell’attività edilizia e del correlato interesse pubblico rispetto all’attività pubblica di tutela del paesaggio. In alti termini, un permesso di costruire può essere astrattamente negato qualora l’attività edilizia programmata rechi un vulnus ai valori paesaggisticamente protetti.

Il principio, peraltro, per effetto delle recenti novelle del 2014-2016 soffre delle sensibili eccezioni costituite dalla derubricazione della natura vincolante del parere espresso dall’organo di controllo (Soprintendenza) a mero intervento “consultivo” qualora non vengano osservati i termini posti dall’articolo 146, comma 9, del d.lgs. n. 42/2004, come riscritto dalla legge n. 164/2014[3].

Il presente lavoro, seppur concepito in un’ottica unitaria, è da intendersi assegnato per i paragrafi da 1 a 7 a Gerardo Guzzo e da 8 a 10 ad Elisabetta Del Greco. “Premessa” e “Considerazioni finali” si intendono redatte congiuntamente dagli Autori.

*Professore di Organizzazione Aziendale e partner dello Studio Legale Gerardo Guzzo & Associates – **Avvocato in Roma.

[1] Si tratta del T.U. approvato con d.lgs. n. 42/2004 in forza della delega contenuta nell’articolo 10 della legge n. 137/2002 che ha integralmente abrogato il precedente T.U. licenziato con d.lgs. n. 490/1999.

[2] In questo senso si è espressa anche la Corte Costituzionale con la sentenza  n. 359/85 a tenore della quale “(…) il territorio è il punto di riferimento di disciplina territoriale  e di disciplina paesistica (…)”. Per una consultazione integrale del testo della sentenza si rinvia al sito istituzionale www.cortecostituzionale.it.

[3] Per un approfondimento della questione si rinvia al successivo paragrafo 8.

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DOTTRINA 2017

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