INTORNO AL REGIME DEI CONTROLLI NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO ED ALLA RIEDIZIONE DEL POTERE
Nota a Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 9757 del 7 Novembre 2022
Micaela Lopinto
Riassunto
Scopo di questa breve nota è quello di “semplificare”, anche attraverso una significativa pronuncia, la tematica dei controlli nel diritto amministrativo e quella, strettamente connessa, dell’esaurimento e/o riesercizio del potere amministrativo.
Abstract
This short research paper wants to reach the goal to make clear two particular and interesting themes concerning the administrative law, passing through the principles of law of an important italian decision.
SOMMARIO: Riassunto/Abstract; 1. Premessa: il regime dei controlli nel diritto amministrativo; 2. La riedizione del potere: focus su Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 9757 del 7 Novembre 2022; 3. Conclusioni.
1. Premessa: il regime dei controlli nel diritto amministrativo.
I controlli si manifestano, in alcuni casi, come forme di contatto tra pubblica amministrazione e organi politici, in altri casi come forme di controllo da parte di organi indipendenti. La predetta distinzione sommaria non esaurisce neppure lontanamente la tematica, poiché la suddivisione proposta richiede anche di considerare che l’attività di controllo può esplicarsi sia nella fase precedente l’emanazione degli atti amministrativi sia nella fase immediatamente successiva. Più precisamente, in questi casi si fa riferimento ai cd. “controlli antecedenti” i quali vengano contrapposti ai “controlli susseguenti”, ovvero ai controlli posteriori all’emanazione dell’atto. I primi controlli si inseriscono nella fase procedimentale e rappresentano una forma di cd. “controllo preventivo”. I secondi, per contro, sono stati oggetto di maggiore attenzione dottrinale e giurisprudenziale, in quanto si manifestano come forme di controllo su un atto amministrativo già formato ed impongono delle riflessioni in ordine alle conseguenze sull’efficacia dell’atto a seguito del controllo nonché sul potere che residua in capo all’organo nell’ipotesi di esito negativo del controllo. Più precisamente, i controlli susseguenti possono essere confermativi e quindi confermare e garantire l’efficacia del provvedimento all’esito della comunicazione, oppure negativi o demolitori e, dunque, rimuovere l’efficacia all’atto esaminato. L’esito negativo dovrebbe, pertanto, automaticamente produrre come conseguenza una riespansione del potere dell’organo emanante l’atto, con la conseguenza che questi potrebbe essere legittimato alla riedizione del potere anche in caso di plurimi esiti negativi nell’espletamento dell’attività di controllo, la quale potrebbe essere ripetuta infinite volte, con conseguente aggravio delle procedure amministrative. Al fine di evitare tali inconvenienti, si è ritenuto opportuno limitare la possibilità di riedizione ad una sola emanazione di un successivo provvedimento.
2. La riedizione del potere: focus su Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 9757 del 7 Novembre 2022.
Ricollegandoci alla tematica poc’anzi esposta (la quale, in verità, meriterebbe una trattazione molto più approfondita e capillare, rispetto a quella sommaria offerta, dettata dalla natura di “nota breve” dello scritto), appare evidente che:
a. il “riesercizio” del potere e, dunque, il mancato esaurimento del potere di incisione della PA nella sfera giuridica dei destinatari, costituisca logica conseguenza del totale inadempimento (con conseguente assenza di esercizio del potere anche in forma tacita);
b. lo stesso debba trovare un argine nel sistema dei controlli, onde evitare reiterazioni eccessive e ripetute in grado di generare forme di instabilità delle situazioni giuridiche soggettive.
Tenere presenti i poc’anzi indicati dati consente di comprendere con più facilità i passaggi della pronuncia in esame (par. 16.2; 16.3 e 16.4). “[…] 16.2 Il Collegio, inoltre, non ignora gli approdi della giurisprudenza della Corte di cassazione che è pervenuta a significative applicazioni dell’istituto della “Verwirkung” di matrice germanica, che si colloca nell’alveo della teorica dell’abuso del diritto e che integrerebbe una rinuncia tacita all’azione ovvero una forma di decadenza dall’esercizio di un diritto soggettivo. Travalicando i limiti di un’applicazione di detto istituto circoscritta all’ambito processuale (quale consumazione dell’azione), infatti, si è giunti ad affermare, in relazione ai rapporti contrattuali di durata, che in presenza non già di una qualsivoglia inerzia nell’esercizio del diritto di credito ma di un contegno omissivo prolungato, associato ad altre circostanze da valutare in concreto, sarebbe ravvisabile un affidamento dell’altra parte nell’abbandono della relativa pretesa, idoneo, come tale, a determinare la perdita della situazione soggettiva nella misura in cui il suo esercizio si riveli un abuso (cfr. C. Cass., Sez. Terza, 14 giugno 2021, n. 16743 e la giurisprudenza ivi richiamata). 16.3. Il quadro sinteticamente tracciato non consente, tuttavia, nella vicenda in esame, di addivenire alla conclusione dell’illegittimità del provvedimento adottato dall’amministrazione, nonostante lo stigmatizzabile ritardo con il quale ha proceduto all’espletamento dei controlli previsti in relazione al riconoscimento dell’agevolazione che viene in rilievo. 16.4. Nella fattispecie, infatti, a venire in rilievo è la situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo pretensivo della società appellante al riconoscimento della spettanza di un beneficio economico con riferimento alla quale, in esito ai controlli espletati, è emersa la carenza dei relativi presupposti. Non è in contestazione l’automatismo che ha caratterizzato la prima fase di comunicazione dell’ammissibilità della domanda, improntata su di un vaglio non sostanziale bensì estrinseco e formale, in un periodo temporale nel quale, come riconosciuto dalla stessa appellante (cfr. pag. 4 del ricorso in appello, punti 20 ss.), ancora non erano stati introdotti più penetranti obblighi di allegazione documentale funzionali a consentire all’amministrazione un più incisivo e immediato vaglio dell’istanza quanto ai profili di merito e sostanziali. Tale circostanza assume precipuo rilievo al fine di escludere la sussistenza di un legittimo affidamento meritevole di tutela, a ciò associandosi la considerazione che, come già evidenziato, non si è in presenza di un rapporto di durata in corso di svolgimento e, inoltre, la sussistenza di problematiche correlate alla posizione del laboratorio del quale si è avvalsa l’appellante non solo è stata rilevata dall’amministrazione ma è stata anche comunicata alla società. Dal raffronto tra la documentazione richiesta dall’amministrazione con la nota del 18 dicembre 2009 e quella prodotta, in riscontro, dalla società con nota del 26 febbraio 2010, emerge, peraltro, che non tutti gli elementi informativi sollecitati sono stati forniti con adeguato livello di dettaglio ed anche a voler considerare i giustificativi addotti dall’appellante che si appuntano sull’assenza, all’epoca, di linee guida esplicative e modelli di schede o formulari predisposti dall’amministrazione, le carenze emergenti in atti non possono essere ritenute irrilevanti ai fini in esame, alla luce dei puntuali contenuti della suddetta richiesta. […]
3. Conclusioni.
In conclusione, volendo chiudere il cerchio, appare evidente come il potere di riedizione sia subordinato al mancato esercizio in forma tacita del potere amministrativo ed alla esigenza di stabilità delle situazioni giuridiche soggettive, ben nota anche in territorio estero.
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Bibliografia essenziale
P. FAVA, L’impugnazione degli atti di controllo – Gli orientamenti della giurisprudenza e le relative giustificazioni di teoria generale, in Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2010;
S. VILASI, I controlli amministrativi ed, in particolare, il controllo esterno della Corte dei Conti: – il controllo preventivo di legittimità sugli atti ed il controllo successivo sulla gestione (risorsa in rete);
CONSIGLIO DI STATO, Sez. VII, n. 9757 del 7 Novembre 2022, in Riv. Foro Italiano, www.foroitaliano.it, con nota di Luigi D’Angelo e, full text, in www.giustizia-amministrativa.it.