IMMOBILI ABUSIVI: contratti di comprovendita, regolarità urbanistica ed esecuzione in forma specifica.

In tema di contratti di vendita immobiliare di edifici o loro parti, la nullità dei contratti comminata dagli artt. 17 (con riferimento agli immobili eseguiti dopo la entrata in vigore della legge) e 40 (con riferimento agli immobili eseguiti prima o dopo la data 1.9.1967) della legge 28.2.1985 n. 47 (la prima delle due norme, successivamente abrogata è stata sostanzialmente riprodotta, nell’art. 46 del Dpr 6.6.2001 n. 380 – recante “testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari dell’edilizia”-, con riferimento agli immobili costruiti, rispettivamente, prima o dopo la data 17.3.1985 di entrata in vigore della legge n. 47/1985), attiene alla mancanza di “requisiti dichiarativi” prescritti per la stipula della compravendita – che assumono al tempo stesso rilevanza formale e sostanziale- e non afferisce, quindi, alla illiceità dell’oggetto dell’atto negoziale “inter vivos”, non essendo in alcun modo desumibile dal testo legislativo, tanto in base al criterio ermeneutico letterale quanto a quello teleologico, l’impiego della sanzione della nullità quale vizio di invalidità “strutturale” del negozio traslativo, non avendo inteso il Legislatore inserire la “conformità dell’immobile allo strumento urbanistico” tra gli elementi essenziali, perfezionativi del contratto traslativo della proprietà.

A tale conclusione sono pervenute le Sezioni Unite della Corte di cassazione , risolvendo definitivamente il contrasto giurisprudenziale insorto tra l’indirizzo cd. formalista e quello invece sostanzialista, ed indicando come corretto il primo dei due orientamenti (cfr. Corte cass. Sez. U., del 22/03/2019). Il percorso ermeneutico delle Sezioni Unite, al quale il Collegio intende aderire, è il seguente. La legge n. 47/1985 all’art. 17, primo comma, stabiliva che “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione e’ iniziata dopo l’entrata in vigore della presente legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell’articolo 13.

Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitu’, mentre l’art 40 della medesima legge n. 47/1985, non oggetto di abrogazione, dispone al comma 2 : “Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitu’, relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’articolo 31 ovvero se agli stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui al sesto comma dell’articolo 35. Per le opere iniziate anteriormente al 1 settembre 1967, in luogo degli estremi della licenza edilizia puo’ essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967. Tale dichiarazione puo’ essere ricevuta e inserita nello stesso atto, ovvero in documento separato da allegarsi all’atto medesimo.”.

L’art. 17 della legge n. 47/1985 è stato abrogato dal Dpr n. 380/2001 che ha riprodotto, sostanzialmente, le medesime disposizioni nell’art. 46. L’art. 46, comma 1, del Dpr n. 380/2001, infatti, dispone che “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione e’ iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitu’.” Il comma 4 dispone che “Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa”.

Le disposizioni in questione non consentono di pervenire alla conclusione che il bene, pure se difforme in senso sostanziale dalle prescrizioni urbanistiche contenute nel titolo edilizio (licenza, concessione, permesso), costituisca “res extra commercium”, dovendosi distinguere al proposito l’elemento “formale-dichiarativo” la cui mancanza è oggetto della sanzione della nullità che opera nei rapporti privatistici, dalla condotta illecita per violazione delle norme urbanistiche, che vede come parte offesa esclusivamente l’Amministrazione pubblica, e che trova, invece, sanzione sul piano del diritto amministrativo, nel provvedimento di demolizione ex art. 31, comma 2 e 3, Dpr n. 380/2001 (assenza di titolo; totale difformità da esso; variazioni essenziali non consentite), e del diritto penale, qualificandosi le condotte descritte dall’art. 44 e dall’art. 64 co5 come illecito penale a carattere permanente.

La norma, infatti, richiede ai fini della validità del negozio la “dichiarazione” della parte alienante indicativa degli “estremi” del permesso di costruire, o del permesso in sanatoria (per l’art. 40, comma 2, legge n. 47/1985 è sufficiente anche la indicazione degli estremi della presentazione della domanda di concessione in sanatoria, e dei versamenti delle rate relative alla oblazione), o della segnalazione certificata di inizio di attività, o ancora -ma solo per le opere iniziate anteriormente al 1.9.1967: art. 40, comma 2, legge n. 47/1985- la “dichiarazione sostitutiva di atto notorio” attestante che l’opera è iniziata anteriormente alla data predetta (nel particolare caso di abusività dell’immobile sopravvenuta all’annullamento del titolo edilizio, operato in sede di autotutela o in sede giurisdizionale amministrativa, cui è conseguita soltanto una sanzione pecuniaria, è richiesto ai fini della validità dell’atto di vendita la prova documentale della integrale corresponsione della sanzione amministrativa pecuniaria che “produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria”: art. 38 co.2 Dpr n. 380/2001).

Tale precisa scelta legislativa, confermata ulteriormente dalla puntuale individuazione degli atti da sottoporre a sanzione di nullità (rimangono esclusi i trasferimenti di diritti reali mortis causa, i preliminari di vendita e gli atti ad effetti obbligatori, i diritti reali di garanzia e le servitù, nonché gli atti di trasferimento compiuti in sede di procedure esecutive immobiliari individuali o concorsuali), non consente di estendere la portata sanzionatoria della invalidità del contratto oltre i limiti che la stessa norma ha inteso stabilire, tanto più considerando che la previsione della possibilità di “conferma” dell’atto invalido, non richiede affatto un controllo sostanziale della conformità urbanistica del bene, ma soltanto un recupero “ex post” dell’elemento formale-dichiarativo mancante nel contratto, che presuppone quale unica condizione la “effettiva esistenza”, al tempo della stipula del negozio, del titolo edilizio o della domanda di concessione in sanatoria (ossia l’effettivo rilascio del provvedimento amministrativo o l’effettiva presentazione della domanda di sanatoria), o ancora -limitatamente alle ipotesi disciplinate dall’art. 40 legge n. 47/1985- del presupposto cronologico dell’effettivo “inizio delle opere” in data anteriore all’ 1.9.1967.

Ciò che dunque viene richiesto dalla norma non è la corrispondenza tra la situazione dell’immobile e la conformità urbanistica che risulta dal titolo, quanto piuttosto la corrispondenza della “dichiarazione” della parte alienante – resa contestualmente alla stipula dell’atto o “recuperata” successivamente mediante il procedimento di conferma-, rispettivamente, ad un titolo edilizio realmente rilasciato dalla autorità competente e recante gli “estremi” indicati, o all’elemento cronologico della data di inizio delle opere, in tal senso assolvendo detta dichiarazione alla funzione di assicurare la possibilità per l’acquirente di esperire le opportune indagini per verificare la regolarità urbanistica -anche sul piano sostanziale – del bene compravenduto, così da determinarsi consapevolmente, nel caso di accertata difformità edilizia, in ordine alla scelta di stipulare egualmente o meno e di apprezzare l’effettivo valore commerciale da attribuire al bene in relazione alla sua diversa qualità giuridica.

Le Sezioni Unite sono pervenute, pertanto, alla conclusione che “in costanza di una dichiarazione reale e riferibile all’immobile , il contratto sarà in conclusione valido, e tanto a prescindere dal profilo della conformità o difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato, e ciò per la decisiva ragione che tale profilo esula dal perimetro della nullità”, rilevando che la soluzione adottata “ha il pregio di rendere chiaro il confine normativo dell’area della non negoziabilità degli immobili, a tutela dell’interesse alla certezza ed alla sicurezza della loro circolazione”, realizzando “la sintesi tra le esigenze di tutela dell’acquirente e quelle di contrasto all’abusivismo; in ipotesi di difformità sostanziale tra titolo abilitativo enunciato nell’atto e costruzione, l’acquirente non sarà esposto all’azione di nullità, con conseguente perdita di proprietà dell’immobile ed onere di provvedere al recupero di quanto pagato, ma, ricorrendone i presupposti, potrà soggiacere alle sanzioni previste a tutela dell’interesse generale connesso alle prescrizioni della disciplina urbanistica”.

In conclusione, in tema di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto, non può essere emanata sentenza di trasferimento coattivo prevista dall’art. 2932 c.c. in assenza della dichiarazione, contenuta nel preliminare, o successivamente prodotta in giudizio, sugli estremi della concessione edilizia, che costituisce requisito richiesto a pena di nullità dall’art. 17 della I. n. 47 del 1985, o in assenza della dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio rilasciata dal proprietario o da altro avente titolo ex art. 40 della I. n. 47 del 1985, attestante che l’opera è stata realizzata in data anteriore al 2 settembre 1967, che integrano una condizione dell’azione ex art. 2932 c.c., non potendo tale pronuncia realizzare un effetto maggiore e diverso da quello possibile alle parti nei limiti della loro autonomia negoziale: la relativa mancanza è rilevabile d’ufficio, anche in sede di legittimità se la soluzione della questione non richieda indagini non compiute nei precedenti gradi del giudizio e siano acquisiti agli atti tutti gli elementi di fatto da cui desumersi, atteso l’interesse pubblico all’ordinata trasformazione del territorio e le peculiarità della sentenza ex art. 2932 c.c..

Tuttavia, in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita di un immobile, la sussistenza della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, di cui all’art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, rilasciata dal proprietario o da altro avente titolo, attestante l’inizio dell’opera in data anteriore al 2 settembre 1967, non costituisce un presupposto della domanda, bensì una condizione dell’azione, che può intervenire anche in corso di causa e sino al momento della decisione della lite, con la conseguenza che la carenza del relativo documento non soltanto è rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, con l’ulteriore conseguenza che sia l’allegazione, che la documentazione della sua esistenza, si sottraggono alle preclusioni che regolano la normale attività di deduzione e produzione delle parti e possono quindi avvenire anche nel corso del giudizio di appello, purchè prima della relativa decisione. Ed infatti, nel caso in cui il promittente alienante, resosi inadempiente, si rifiuti di produrre i documenti attestanti la regolarità urbanistica dell’immobile ovvero di rendere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui all’art. 40 legge 28 febbraio 1985, n. 47, deve essere consentito al promissario acquirente di provvedere a tale produzione o di rendere detta dichiarazione al fine di ottenere la sentenza ex art. 2932 cod. civ., altrimenti venendosi irragionevolmente a privare di ogni effettività la stessa tutela accordata dall’ordinamento al soggetto a favore del quale debbono prodursi gli effetti acquisitivi del diritto reale, prenotati con la stipula del preliminare (Corte Cassazione Sez. Unite, Sentenza n. ).

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