IL SERVIZIO DI GESTIONE DEI RIFIUTI IN PUGLIA E I PROVVEDIMENTI DI RIDISTRIBUZIONE DEI FLUSSI DELL’AGER: PROBLEMATICHE APPLICATIVE E SPUNTI DI RIFLESSIONE.

Amina Tridente

Sommario: 1. Breve introduzione: la disciplina generale del servizio di gestione dei rifiuti. 2. La L.R. Puglia N. 24/2012: il rapporto tra l’agenzia territoriale della Regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti (AGER) e gli enti locali. 3. I provvedimenti di ridistribuzione dei flussi dei rifiuti adottati dall’AGER: inquadramento giuridico e problematiche applicative.

ABSTRACT – Il presente contributo, dopo un breve accenno alla disciplina generale del servizio di gestione dei rifiuti, si sofferma sull’analisi della Legge Regione Puglia n.24/2012 (come modificata dalla L.R. n.20/2016), in particolare, sulla natura del rapporto giuridico che si instaura tra l’ente locale e l’Autorità deputata alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti (AGER), sulla natura dei provvedimenti vincolanti emessi dall’AGER e sull’effetto di tali provvedimenti sul rapporto tra ente locale e gestore dell’impianto di smaltimento dei rifiuti.

ABSTRACT – This contribution, after a brief reference to the general regulation of the waste management service, focuses on the analysis of the Puglia Region Law n.24 / 2012 (as amended by Regional Law n.20 / 2016), in particular, on the nature of the legal relationship that is established between the local authority and the Authority responsible for the management of the integrated waste cycle (AGER), on the nature of the binding measures issued by the AGER and on the effect of these measures on the relationship between the local authority and the manager of the waste disposal plant.

1. Breve introduzione: la disciplina generale del servizio di gestione dei rifiuti.

Un contributo che abbia ad oggetto il servizio di gestione di rifiuti e, in particolare, alcuni aspetti di questo, non può prescindere da una – breve e senza pretesa di esaustività – ricostruzione dell’ambito di interesse e, nei suoi tratti generali, del sistema rifiuti.

Il servizio di gestione dei rifiuti, infatti, appartiene alla categoria dei servizi pubblici locali di interesse economico generale – c.d. SIEG¹ -, che costituiscono quelle attività economiche finalizzate al soddisfacimento di un interesse generale che, per essere eseguite nel rispetto dei principi di qualità, sicurezza, accessibilità economica e parità di trattamento, richiedono necessariamente l’intervento della pubblica amministrazione. La definizione positiva dei SIEG è data dal combinato disposto delle lettere h) e i) dell’art. 2, comma 1 del D.Lgs. 175/2016 (Testo Unico società a partecipazione pubblica)².

Questo servizio, inoltre, rientra nella particolare categoria dei SIEG “a rete”, che si caratterizzano per l’indispensabile presenza di infrastrutture fisiche in assenza delle quali non sarebbe possibile l’erogazione dei servizi e che, in considerazione della loro particolare natura ed incidenza dei costi sulla collettività, sono sottoposti alla regolazione di autorità indipendenti: nel caso dei rifiuti, le funzioni di regolazione e controllo sono attribuite all’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente – ARERA³.

Un aspetto fondamentale che caratterizza il settore dei rifiuti, e che vedremo avere un rilievo diretto nell’inquadramento giuridico degli atti adottati in questo ambito, è la sua organizzazione secondo un modello di governance multilivello, disciplinato dalla Parte IV del D.Lgs. 152/2006. Il legislatore ha dedicato un intero capo alla definizione delle competenze statali, regionali, provinciali e comunali nell’attività di gestione dei rifiuti urbani, assegnando allo Stato le funzioni di indirizzo e di coordinamento, alle Regioni quelle di pianificazione (piani regionali di gestione dei rifiuti) e di controllo, alle ex Province il controllo di esercizio, ai Comuni la regolamentazione operativa attraverso l’approvazione del regolamento comunale per la gestione dei rifiuti.

Il citato decreto legislativo prevede, altresì, un livello intercomunale individuato negli Ambiti Territoriali Ottimali (ATO), perimetrati dalle Regioni almeno su base provinciale, salva la possibilità di prevedere estensioni inferiori giustificate in base ai principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza, nonché in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica.

Nel parametrare gli ATO, le Regioni devono altresì tener conto dei criteri individuati dall’art. 200 del Codice dell’Ambiente: superamento della frammentazione gestionale, adeguate dimensioni gestionali, ottimizzazione della circolazione di rifiuti, caratteristiche territoriali della produzione di rifiuti, delimitazioni preesistenti.

Per ogni ATO le Regioni devono altresì designare un Ente di Governo (EGATO) che provveda all’organizzazione dei servizi, alla scelta della modalità di gestione, alla determinazione delle tariffe, all’affidamento della gestione, alla stipula del contratto di servizio e alla gestione e controllo (art. 3-bis, comma 1-bis, del D.L. n. 138/2011, introdotto dall’art. 34 del D.L. n. 179/2012)⁴.

Per la Regione Puglia, dopo un primo dimensionamento, di cui alla L.R. n. 14/2011, richiamato dalla L.R. 24/2012, con la L.R. 12/2016 (“Disposizioni in materia di gestione del ciclo dei rifiuti. Modifiche alla legge regionale 20 agosto 2012, n.24”) si è istituito un unico ATO per la gestione del ciclo dei rifiuti, coincidente con l’intero territorio regionale, sopprimendo contestualmente i sei ATO provinciali (BA-BAT-BR-FG-LE-TA).

Alla costituzione dell’ATO unico si è affiancata l’istituzione di un’Agenzia territoriale regionale per l’esercizio delle funzioni pubbliche relative al servizio di gestione dei rifiuti precedentemente esercitata dall’Organo di governo, composto dai Sindaci dei comuni dell’ATO o loro delegati (art. 9 della L.R. 24/2012).

All’Agenzia territoriale della Regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti (d’ora in poi anche solo AGER) è stato conferito l’esercizio associato delle funzioni pubbliche relative al servizio di gestione dei rifiuti urbani, previste dal D.Lgs. 152/2006, che espleta quale organo unico di governo cui partecipano obbligatoriamente la Regione, tutti i comuni e la Città metropolitana.

Nei paragrafi che seguono ci soffermeremo sulla struttura e suoi poteri dell’AGER.

Ritornando al servizio di gestione rifiuti, questo comprende le attività di raccolta, trasporto, trattamento, recupero e smaltimento e può essere organizzato in modo integrato per l’intero ciclo (inclusa la gestione e la realizzazione degli impianti), oppure mediante l’affidamento dei singoli segmenti.

Per quanto riguarda le modalità di affidamento del servizio in forma integrata ovvero dei singoli servizi, il riferimento generale per la disciplina applicabile è rappresentato dalla normativa europea relativa alle regole concorrenziali minime per le gare ad evidenza pubblica, che affidano la gestione di servizi pubblici di rilevanza economica (Corte cost., sentenza n. 24 del 2011), mentre il riferimento particolare è dato dal rispetto delle prescrizioni previste dal Codice Ambiente e dalla normativa specifica di settore.

Secondo la normativa dell’Unione europea, l’affidamento è consentito:

• mediante procedure ad evidenza pubblica, secondo le disposizioni in materia di appalti e concessioni di servizi con affidamento a terzi;

• a società mista pubblico-privata, la cui selezione del socio privato avvenga mediante gara a doppio oggetto;

• a gestione diretta da parte dell’ente locale, cosiddetta gestione “in house”, purché sussistano i requisiti previsti dall’ordinamento comunitario e vi sia il rispetto dei vincoli normativi vigenti. In particolare, la giurisprudenza comunitaria consente la gestione diretta del servizio pubblico allorquando l’applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o in fatto, la «speciale missione» dell’ente pubblico (art. 106 TFUE), in presenza dei seguenti requisiti:

  • la totale partecipazione pubblica;

  • il controllo analogo⁵, anche congiunto nel caso di affidamento in house in favore di società partecipata da più enti pubblici;

  • la prevalenza dell’attività con l’ente affidante⁶.

La competenza a decidere quale modalità di affidamento utilizzare è attribuita all’ente locale o all’EGATO sulla base di una relazione, da rendere pubblica sul sito internet dell’ente stesso, che deve dare conto “delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche (se previste)” (art. 34, commi 20-25 del D.L. n. 179 del 2012, convertito da L. n.221/2012).

La previsione dell’obbligo di pubblicazione della relazione consente di verificare se la discrezionalità utilizzata nella scelta della modalità di affidamento sia stata esercitata nel rispetto dei principi eurounitari di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi. Inoltre, la relazione di cui innanzi deve essere inviata all’Osservatorio per i servizi pubblici locali, istituito presso il Ministero dello sviluppo economico (art. 13, co. 25-bis, D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 9/2014).

Non è invece giunto a conclusione il tentativo di riordinare in modo organico le disposizioni vigenti, al fine di chiarire le regole applicabili in materia per le amministrazioni e gli operatori del settore. Infatti, la norma di delega per l’adozione di un Testo unico dei servizi pubblici locali – artt. 16 e 19 della legge 7 agosto 2015 n. 124 – non ha concluso il proprio iter nel corso della XVII legislatura, anche alla luce della sopravvenuta giurisprudenza costituzionale sulle forme di coinvolgimento delle Regioni nel percorso istitutivo⁷.

2. La L.R. PUGLIA N. 24/2012 e la novella del 2016: il rapporto tra ARO, Agenzia territoriale della Regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti (AGER) e enti locali.

2.1. – Con la L.R. 24/2012 la Puglia ha regolamentato i servizi di raccolta e smaltimento dei rifiuti, con l’obiettivo di garantire l’accesso universale, la salvaguardia dei diritti degli utenti, l’uso efficiente delle risorse e la protezione dell’ambiente⁸.

A tal fine sono stati trasposti a livello regionale i provvedimenti nazionali in materia di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani, stabilendo alcuni principi e attribuendo competenze, sia pure con rimando al Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti Urbani. Nello specifico, la normativa è diretta attuazione della disposizione contenuta nell’art. 3-bis della L. n. 148/2011 e ss.mm.ii., che poneva in capo alle Regioni ed alle Province autonome l’obbligo di organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali, ridisegnando il sistema di governance previgente, provvedendo ad individuare nel territorio di competenza ambiti territoriali, ottimali ed omogenei, che potessero garantire un efficientamento del servizio attraverso il conseguimento di adeguate dimensioni gestionali.

Quindi è stato introdotto un sistema di regole finalizzato ad uniformare le gestioni secondo standard elevati di servizio, tariffe integrate e di importo contenuto, nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale in relazione alle modalità di affidamento.

In particolare, con riferimento all’organizzazione del ciclo dei rifiuti, erano ridefiniti (sul piano delle competenze) gli Ambiti Territoriali Ottimali (ATO), già oggetto di un primo dimensionamento con la L.R. 14/2011⁹, fino a divenire sei. All’interno di questi ambiti sono organizzati ed erogati i servizi di raccolta e smaltimento dei rifiuti, i cui singoli profili (spazzamento, raccolta, trasporto, recupero, riciclo e smaltimento) sono organizzati all’interno di bacini di diversa dimensione a seconda della tipologia del servizio preso in considerazione.

È stato disposto che i servizi relativi alla prima fase della filiera, ovvero raccolta, spazzamento e trasporto, fossero organizzati ed erogati a livello di Ambiti di Raccolta Ottimale (ARO), questi ultimi individuati a livello sub-provinciale in ossequio ai principi di differenziazione, adeguatezza ed efficienza. Il fine che giustifica l’individuazione di ARO all’interno degli ATO (oggi unitario) era – ed è – proprio quello di consentire una maggiore aderenza al contesto territoriale, pur con l’intento di superare la perdurante frammentazione organizzativa e gestionale mediante processi di aggregazione della domanda e dell’offerta.

In sede di prima attuazione, la perimetrazione degli ARO, quale articolazione interna degli ATO, era stata disposta dalla Giunta Regionale con DGR n.2147 del 23 ottobre 2012: erano così definiti complessivamente 38 ARO in tutta la Regione, compresi i sei capoluoghi di provincia, che fanno ARO a sé (8 per la provincia di Bari, 8 per Foggia, 11 per Lecce, 3 per la BAT, 3 per Brindisi e 5 per Taranto).

Gli ulteriori servizi (trattamento, recupero, riciclo e smaltimento), invece, erano demandati agli Organi di governo d’ambito (OGA) da istituirsi su scala provinciale¹⁰, a cui erano altresì riconosciuti poteri di organizzazione e programmazione dei servizi. Al contempo, le funzioni di regolamentazione e controllo erano attribuite all’Autorità Regionale per la regolamentazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, quale soggetto terzo, di cui era disposta l’istituzione ai sensi dell’art. 7. Quest’ultima, tuttavia, non è mai stata istituita, motivo per il quale con successiva L.R. n. 20/2016, la Regione Puglia ha abrogato la disposizione che ne prevedeva l’istituzione.

La L.R. n. 24/2012, pur alle soglie della sua entrata in vigore, era interessata da una necessaria modifica, portata dalla L.R. 42/2013, con la quale la Regione Puglia, prendendo atto della dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 4 del D.L. n. 138/2011 determinata dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012¹¹, ha adeguato la legislazione regionale alle modalità di affidamento dei servizi oggetto di normazione.

2.2. – L’esperienza della legge del 2012 aveva portato alla luce molteplici criticità del sistema di gestione dei servizi di raccolta e smaltimento rifiuti, che hanno condotto all’approvazione della novella del 2016. In particolare, era emerso come gli Organi di governo d’ambito avessero presentato non poche criticità riconducibili all’assenza di personalità giuridica¹² e, al contempo, non erano mancate problematiche gestionali e decisionali negli organi assembleari dei Comuni, che si sono poste come impedimento alla realizzazione dell’impiantistica del ciclo di gestione dei rifiuti.

La poca incisività degli Organi di Governo d’Ambito determinerà, come vedremo nel prosieguo, l’individuazione di caratteristiche molto diverse per l’Agenzia Territoriale che verrà costituita, proprio per consentire il concreto svolgimento dei compiti a questa affidati.

Prima ancora dell’approvazione della novella del 2016, le problematiche applicative e gestionali emerse avevano indotto il Presidente della Regione a commissariare (con decreto n. 114 in data 29 febbraio 1016) tutti gli Organi di Governo d’Ambito, nelle more della modifica della legge regionale, con specifico riferimento alla governance della gestione del ciclo dei rifiuti¹³.

Con L.R. n. 20/2016, dunque, il legislatore regionale è intervenuto per risolvere le ridette problematiche, riducendo i sei ATO provinciali ad un ambito unico di livello regionale, cui corrisponde l’affidamento dei servizi della seconda parte della filiera (trattamento, recupero, riciclo e smaltimento), che potrà essere organizzata prendendo in considerazione le caratteristiche e le esigenze dell’intero territorio regionale, in base ad una valutazione organica ed unitaria.

In tal senso, e in coerenza con questo nuovo assetto, all’art. 9 della L.R. n. 20/2016 è stata disposta la soppressione degli Organo di Governo provinciali ed è contestualmente stata istituita l’Agenzia territoriale della Regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti (AGER), soggetto pubblico dotato di personalità giuridica e autonomia tecnico-giuridica, amministrativa e contabile, cui sostanzialmente sono state demandate le funzioni di organizzazione dello svolgimento dei ridetti servizi.

Le competenze dell’AGER sono individuate dal citato art. 9, comma 7, in base al quale spetta all’Agenzia:

– determinare le tariffe per l’erogazione dei servizi di competenza, in conformità alla disciplina statale conformandole a principi di contenimento e agli eventuali criteri generali fissati dalle autorità nazionali di regolazione settoriale;

– determinare e controllare i livelli generali del servizio e degli standard di qualità, nonché la predisposizione dello schema-tipo dei bandi di selezione pubblica e dei contratti di servizio;

– disciplinare i flussi di rifiuti indifferenziati da avviare a smaltimento e dei rifiuti da avviare a recupero da frazione organica del rifiuto solido urbano (FORSU) e riciclaggio, secondo criteri di efficienza, di efficacia, di economicità e di trasparenza nel rispetto delle indicazioni del Piano regionale;

– predisporre i meccanismi di soluzione alternativa delle controversie tra imprese e utenti nel rispetto di quanto previsto dal codice degli appalti pubblici; assicurando altresì la consultazione delle organizzazioni economiche, ambientali, sociali e sindacali del territorio e collabora con le autorità o organismi statali di settore;

– predisporre le linee guida della Carta dei servizi;

– (facoltà) espletare, su delega delle Aree omogenee, le procedure di affidamento del servizio unitario di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani;

– (facoltà) espletare attività di centralizzazione delle committenze nonché attività di committenza ausiliarie;

– subentrare nei contratti stipulati dal Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia, aventi come oggetto la realizzazione e la gestione degli impianti di trattamento, recupero, riciclaggio e smaltimento dei rifiuti urbani.

L’AGER, diversamente da quanto previsto per gli Organi di Governo d’Ambito, ha personalità giuridica di diritto pubblico e autonomia tecnico-giuridica; è dotata di un’apposita struttura tecnico-operativa, organizzata per articolazioni territoriali, che si sostiene attraverso i contributi dei partecipanti e che può avvalersi di uffici e servizi della Regione e degli enti locali, eventualmente messi a disposizione in seguito alla sottoscrizione di un’apposita convenzione.

Tra l’altro, all’AGER compete l’affidamento del servizio di gestione degli impianti di recupero, riciclaggio e smaltimento e la determinazione delle tariffe per l’erogazione dei servizi di competenza. Inoltre, predispone, le linee guida per la definizione delle Carte dei servizi da parte degli enti competenti.

2.3. – L’aspetto di particolare rilievo ai fini del presente contributo, una volta inquadrati i livelli di organizzazione regionale per il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, è proprio quello del rapporto tra questi diversi “ambiti” ed i punti di (s)connessione che, come si vedrà nel capitolo che segue, possono portare a problematiche applicative di non poco momento.

Come stabilito dall’art. 9 cit., l’AGER è istituito quale organo unico di governo per l’esercizio associato delle funzioni pubbliche relative al servizio di gestione dei rifiuti urbani, cui partecipano obbligatoriamente la Regione e tutti i comuni e la Città metropolitana.

Questo disegna una cessione di potere da parte degli enti coinvolti all’Agenzia che, nell’ambito delle competenze disegnate dalla norma, potrà agire senza il consenso degli enti locali, pur incidendo direttamente sui loro territori di competenza. Del resto, e a ben vedere, gli stessi enti locali che cedono una porzione di competenza sono componenti attivi e obbligatori dell’AGER che detti poteri assume, potendo esercitare a loro volta i poteri di vigilanza e propositivi di cui all’art. 14 L.R. 24/2012.

Tale conclusione è pienamente aderente a quanto è previsto in relazione al ciclo integrato di gestione dei rifiuti dall’art.198 del D.Lgs. n.152/2006 e ss.mm.ii. che, al comma 1, prevede che “I comuni concorrono, nell’ambito delle attività svolte a livello degli ambiti territoriali ottimali di cui all’articolo 200 e con le modalità ivi previste, alla gestione dei rifiuti urbani …”.

L’ente locale pertanto si atteggia quale “soggetto attuatore” delle previsioni di pianificazione, agevolando l’implementazione e la messa in atto di quanto previsto dai contratti di servizio derivanti dagli affidamenti di competenza degli enti sovraordinati (ARO sub-provinciale per i servizi di raccolta e AGER regionale per i servizi impiantistici di trattamento, recupero, riciclaggio e smaltimento).

Il comune, quindi, è ente sottordinato, che deve realizzare e accogliere le indicazioni (vincolanti) che pervengono dagli enti sovraordinati cui, in virtù della normativa nazionale e regionale, ha conferito (spogliandosene) il potere decisorio e organizzatorio.

Tale conclusione, propria dei sistemi gerarchici, come quello disegnato da ultimo con la novella del 2016 per la Puglia, impone un notevole livello di coordinamento e la pur sempre presente consapevolezza della necessità di un ruolo attivo di tutti gli ingranaggi del meccanismo disegnato dal legislatore.

In tal senso depone anche il testo del già citato art. 14 della L.R. 24/2012, come modificato nel 2016, in base al quale: “… I comuni partecipano obbligatoriamente alla gestione associata dei servizi ed esercitano le seguenti funzioni negli organi collegiali:

a) individuano la modalità del servizio di raccolta, spazzamento e trasporto relativi alle aree omogenee di raccolta;

b) approvano la Carta dei servizi in conformità alle linee guida di cui all’articolo 9, comma 7, lettera e);

c) controllano le modalità di esecuzione dei servizi da parte del gestore e redigono una relazione annuale;

d) gestiscono le attività di informazione e consultazione obbligatorie previste dalla normativa vigente;

e) approvano il piano economico finanziario relativo alla gestione del servizio unitario di raccolta, trasporto e smaltimento;

f) avviano processi di consultazione con le organizzazioni sindacali rappresentative sulle modalità di esecuzione dei servizi di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani, nonché sulle eventuali proposte attinenti alla Carta dei servizi;

g) approvano gli atti e i provvedimenti attinenti al servizio di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani esplicitati negli atti costitutivi della forma associativa prevista;

h) formulano proposte e osservazioni al Comitato dei delegati per la gestione dei servizi di trattamento, recupero, riciclaggio e smaltimento dei rifiuti solidi urbani nel rispetto di quanto previsto dal PRGRU (…omissis…).

Le deliberazioni validamente assunte nei competenti organi assembleari delle Aree omogenee non necessitano di ulteriori deliberazioni, preventive o successive, da parte degli organi degli enti locali in ottemperanza a quanto disposto dall’articolo 3 bis, comma 1 bis, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito con modificazioni dalla legge 14 settembre 2011, n. 148”.

Più in dettaglio, le competenze del comune sono puntualmente indicate nel comma 2 dell’art. 198 del D.Lgs. n.152/2006 e ss.mm.ii. e sono relative alle modalità operative di raccolta e conferimento dei rifiuti solidi urbani da parte degli utenti, da stabilire con appositi regolamenti che, nel rispetto dei principi di trasparenza, efficienza, efficacia ed economicità e in coerenza con i piani territoriali, consentano il raggiungimento degli obiettivi di legge.

Nel quadro di ripartizione di competenza, non da ultima si inserisce la Regione che esercita il controllo sugli enti locali e sull’Agenzia, anche in via sostitutiva, attraverso i Commissari ad acta.

Una volta nominato, il Commissario “esercita tutti i poteri e le facoltà che le leggi attribuiscono all’organo monocratico o collegiale surrogato, approva gli atti tecnico-amministrativi propedeutici all’attivazione dell’affidamento del servizio di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani a livello di ARO, emana i provvedimenti necessari per il funzionamento della struttura tecnico-amministrativa e per la governance dell’Area omogenea, esercita tutte le funzioni surrogabili affidate all’Agenzia” (art. 14 bis, comma 4, L.R. n. 24/2012).

3. I provvedimenti di ridistribuzione dei flussi dei rifiuti adottati dall’AGER: inquadramento giuridico e problematiche applicative.

Inquadrato – seppur sommariamente – l’ambito del servizio di gestione dei rifiuti e la piramide che il legislatore ha disegnato per la ripartizione di competenze e poteri, si passa all’analisi di un profilo che, sebbene possa apparire esclusivamente rilevante sul piano gestionale, consente di esaminare un’ipotesi concreta all’interno della quale opera in via problematica la suddetta ripartizione di competenze e la correlata cessione di potere.

Come abbiamo già visto, tra i compiti che la legge regionale attribuisce all’AGER, troviamo quello di “disciplinare i flussi di rifiuti indifferenziati da avviare a smaltimento e dei rifiuti da avviare a recupero da FORSU e riciclaggio, secondo criteri di efficienza, di efficacia, di economicità e di trasparenza nel rispetto delle indicazioni del Piano regionale” e il compito di “determinare le tariffe per l’erogazione dei servizi di competenza, in conformità alla disciplina statale conformandole a principi di contenimento e agli eventuali criteri generali fissati dalle autorità nazionali di regolazione settoriale”.

Spetta, dunque, all’AGER decidere il piano degli impianti cui conferire i rifiuti da avviare a smaltimento e quelli da avviare a recupero, in quanto rientrante nella seconda parte della filiera che deve essere organizzata prendendo in considerazione le caratteristiche e le esigenze dell’intero territorio regionale, in base ad una valutazione organica ed unitaria in attuazione dei principi di prossimità e di autonomia impiantistica dell’ATO unico, così come – per le medesime ragioni – spetta sempre all’AGER determinarne il peso economico (con l’approvazione delle tariffe¹⁴).

A fronte dei provvedimenti relativi alla disciplina dei flussi di rifiuti e di determinazione delle tariffe, lo spazio di delibazione che residua ai Comuni, di fatto, è nullo: a rigore, e richiamando le considerazioni di cui al punto precedente, l’ente locale dovrà solo prendere atto delle determinazioni assunte dall’AGER quale ente sovraordinato cui sono stati ceduti i poteri de quibus, cooperando con questo come previsto dall’art.198 del D.Lgs. 152/2006 e ss.mm.ii. già citato.

Il piano della ‘cooperazione’, però, ha indotto non pochi problemi pratici.

Non è infrequente nella prassi che il provvedimento di redistribuzione dei flussi di rifiuti adottato dall’AGER, con il quale – per intenderci – si indichi un destino diverso da quello individuato in sede di pianificazione originaria, per motivi di necessità o di migliore organizzazione, comporti la sottoposizione a tariffe diverse, con un possibile incremento di spesa. Inoltre, una redistribuzione dei flussi causa l’inserimento di un interlocutore (anche indiretto) diverso da quello in precedenza noto all’ente locale, imponendo a quest’ultimo una presa d’atto e la sottoscrizione dei relativi contratti di conferimento (anche per adesione) che, più che giustificare l’esercizio del diritto, hanno la funzione a spiegare la spesa nella contabilità dell’ente locale.

Di fatto, pur a fronte dell’atto impositivo dell’AGER, si potrebbe ipotizzare che residuino spazi gestionali a carico dell’ente locale che, al fine di ottemperare all’obbligo di cooperazione e di agevolare la gestione integrata del ciclo dei rifiuti, dovrebbe formalizzare la presa d’atto della determinazione di redistribuzione e sottoscrivere i relativi accordi.

Ebbene, nella prassi l’ente locale, pur formalmente notiziato dei provvedimenti di redistribuzione dei flussi e invitato ad assumere i correlati amministrativo/gestionali, spesso resta assolutamente inerte, fino a spiegare perfino opposizione avverso le richieste di pagamento elevate dal gestore dell’impianto (cui è stato affidato il flusso di rifiuti all’esito del provvedimento di redistribuzione), deducendo la mancata assunzione della spesa e l’inoperatività diretta del provvedimento dell’AGER, entità estranea al rapporto economico insorgendo, ma il cui operato ne ha direttamente imposto la costituzione.

Una tale posizione impone, richiamate le conclusioni già raggiunge all’esito del secondo capitolo del presente lavoro, di qualificare gli atti adottati dall’AGER nell’esercizio del potere normativamente conferito.

Dunque, l’ente locale – che partecipa obbligatoriamente all’AGER – ha rinunciato ad una sua quota di potere a favore dell’Agenzia regionale al fine di consentire la pianificazione unitaria e efficiente della ultima fase della gestione dei rifiuti (trattamento, recupero, riciclo e smaltimento), pertanto si pone nei confronti dell’AGER quale ente sottordinato, che deve adeguarsi a quanto disposto dall’ente sovraordinato.

Il conferimento all’AGER della delega del “potere di organizzazione e gestione dei flussi di rifiuti” ha come contraltare la perdita di potere e potestà decisionale in questo specifico ambito da parte degli enti locali, che pure da queste decisioni sono direttamente interessati.

Infatti, nel momento in cui l’AGER notifica un provvedimento di redistribuzione del flusso di rifiuti (o anche di una singola sigla di questi), per ragioni connesse all’esercizio del singolo impianto di destinazione, l’ente (assieme all’impresa che di fatto si occupa della raccolta e del conferimento dei rifiuti) dovrebbe prendere atto del provvedimento e sottoscrivere il relativo contratto per obbligarsi (formalmente) al pagamento delle quote spettanti al gestore del nuovo impianto di destino, calcolate sulle base delle tariffe approvate (sempre dall’AGER). Il fatto che l’ente resti inerte a tali incombenti non elide la forza impositiva del vincolo creato con l’emanazione del ridetto provvedimento.

Si può serenamente assumere che, trattandosi di atto impositivo iure imperii, in quanto proveniente dall’ente sovraordinato cui è stato ceduto il potere dispositivo come sopra individuato, non è necessaria alcuna accettazione, ovvero sottoscrizione e/o attività da parte dell’ente locale per rendere operativo il portato del provvedimento stesso, né per legittimare la relativa spesa che resta a carico dell’ente locale, quale diretta conseguenza delle determine (sempre dell’AGER) che hanno definito le tariffe.

Il contratto la cui sottoscrizione è auspicata dall’Agenzia, che vedrebbe coinvolto l’ente locale e il nuovo impianto individuato a seguito di redistribuzione, non è dunque necessario per la costituzione del rapporto giuridico, ma solo ai fini organizzativi interni e contabili tanto dell’ente locale che del gestore del nuovo impianto di destino.

Un aspetto che non può ritenersi marginale per meglio inquadrare la questione giuridica analizzata, attiene alla natura del servizio di cui si discorre, che è un servizio pubblico necessario e insopprimibile (neanche temporaneamente) al pari dell’impianto. L’Ente locale non ha alcuna potestà decisionale sul soggetto cui destinare il flusso di rifiuti, né sulle tariffe da questo applicate, perché entrambi gli aspetti sono frutto dell’esercizio della potestà decisionale dell’AGER, i cui poteri rinvengono direttamente dalla gerarchia interna disegnata dal legislatore e dal conferimento (e dalla correlata perdita) dei poteri da parte degli enti interessati.

L’effetto diretto è che, anche ove l’ente locale non formalizzi la presa d’atto del provvedimento di redistribuzione ovvero non sottoscriva un contratto che regoli il “nuovo” rapporto tra ente e impianto di destinazione dei flussi di rifiuti, il rapporto obbligatorio si dovrà ritenere comunque instaurato validamente ai sensi dell’art. 1173 c.c., secondo cui può essere fonte delle obbligazioni “ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”.

Tra i fatti e gli atti idonei a costituire l’obbligazione vi è sicuramente il provvedimento amministrativo adottato dall’AGER nei confronti dell’ente locale e dell’impianto di ricezione del flusso: la particolarità di detto provvedimento è che esso è il frutto dell’esercizio del potere autoritativo, quale atto iure imperii, che dipende direttamente dalla posizione di supremazia che l’ente sovraordinato occupa rispetto all’ente locale.

La connotazione dell’attività autoritativa esplicata dall’AGER è il precipitato logico delle finalità per cui gli enti locali stessi hanno ceduto porzioni di potere, cioè il perseguimento di finalità pubblicistiche, il cui esercizio unitario ed uniforme consente il rispetto ed il contemperamento anche delle esigenze specifiche e singolari.

Opinare in senso opposto, concedendo all’ente locale uno spazio di sindacato sulle attività dell’AGER (ovviamente nei confini disegnati dalla normativa) e uno spazio operativo che potenzialmente si possa porre come strumento di paralisi delle attività de qua, è distonico rispetto alle finalità della legge e agli stessi obiettivi perseguiti con l’istituzione dell’AGER.

Tanto più che è la stessa L.R. n. 24/2012 all’art. 9 a disporre che l’AGER assume validamente le proprie deliberazioni senza necessità di deliberazioni, preventive o successive, da parte degli organi degli enti locali.

Ancor più di frequente, i Comuni che sono destinatari dei ridetti provvedimenti di redistribuzione, pur non prendendo atto formalmente del nuovo interlocutore, se ne servono e fruiscono del servizio erogato: in questi casi si conferma l’imperatività del provvedimento adottato dall’AGER e l’assoluta indifferenza dell’esistenza del contratto al fine dell’insorgenza delle relative obbligazioni, anche di pagamento.

Anzi, ove il Comune che pure si è giovato dei servizi del nuovo operatore, si rifiuti di corrispondere quanto previsto con l’applicazione delle tariffe (anch’esse vincolanti perché frutto dell’esercizio del potere autoritativo dell’AGER) adducendo quale motivazione l’assenza del contratto scritto, incorrerebbe in una ipotesi di mala fede e scorrettezza pretendendo di dar esecuzione al provvedimento amministrativo solo per la parte relativa al conferimento e non già per quella collegata al relativo impegno di spesa.

In tali casi, il mancato pagamento degli oneri dovuti al gestore del nuovo impianto di destino, individuato dal provvedimento AGER di ridistribuzione dei flussi di rifiuti, configurerebbe certamente un’ipotesi di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c, atteso che è evidente che l’ente locale che ha usufruito del servizio e non ha corrisposto alcuna somma, ne ha tratto un rilevante vantaggio economico. Del resto, è principio pacifico che nei confronti della PA non possano essere rese prestazioni a titolo gratuito, né è concepibile, nel nostro ordinamento, il perdurare di situazioni di iniquità evidente generata da arricchimenti senza causa o da spostamenti patrimoniali ingiustificati.

Potrebbe obiettarsi che il mancato pagamento giustificato dall’assenza del contratto determini il verificarsi dell’ipotesi prevista dall’art. 191, comma 4, del Testo Unico degli Enti Locali, comportando quindi l’impossibilità per il gestore del nuovo impianto di destino di agire ex art. 2041 c.c., attesa la natura residuale di tale azione.

Sul punto, in primo luogo si evidenzia che il principio generale che prevede la forma scritta ad substantiam per la validità dei contratti della pubblica amministrazione, si applica ogni qual volta quest’ultima agisca iure privatorum nell’ambito della normativa vigente in materia di contratti pubblici, precisamente nel Regio Decreto n. 2440/1923 e nel D.Lgs. n. 50/2016: è evidente che la situazione esaminata nel presente elaborato esuli dalla materia dei contratti pubblici, trattandosi appunto di azione amministrativa iure imperii.

In secondo luogo, l’art. 191, comma 4, del TUEL dispone che in caso di acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo di previa assunzione del relativo impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e dell’attestazione della copertura finanziaria, il rapporto obbligatorio – e quindi l’obbligo di pagamento – ricade “sull’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura”, per la parte di prestazione non riconoscibile quale debito fuori bilancio¹⁵.

Invero, quindi, per le ragioni esposte nel presente approfondimento – precisamente la necessaria e obbligatoria delega di competenza effettuata dall’ente locale nei confronti dell’AGER, ed il conseguente esercizio dei poteri delegati senza necessità di preventiva o successiva approvazione da parte dell’ente delegante – l’azione prevista dall’art. 191, comma 4, del TUEL non è applicabile in situazioni del genere, mentre è certamente configurabile l’azione ex art. 2041 c.c.

Infatti, è fuor di ogni dubbio che non è individuabile “amministratore, funzionario o dipendente” dell’ente locale che, in violazione degli obblighi di cui all’art. 191 del TUEL, abbia ordinato la spesa, e ciò perché l’obbligo del conferimento presso il nuovo impianto di destino non discende da un atto interno del detto ente locale, bensì dal provvedimento dell’AGER, adottato in conformità alla delega ricevuta e quale forma di esercizio del potere amministrativo iure imperii.

Né si potrebbe affermare che la delega di competenza operata in favore di AGER determini l’assunzione in capo all’Agenzia di obblighi di natura patrimoniale, in ragione del contenuto chiaro ed inequivocabile – definito ex lege – della delega stessa.

Conseguentemente, la spesa relativa al conferimento dei rifiuti presso il nuovo impianto di destino individuato dal provvedimento dell’AGER, è certamente una spesa riconoscibile fuori bilancio ai sensi dell’art. 194 del TUEL e come tale indennizzabile ai sensi del 2041 del c.c.

Infatti, affinché la domanda di indebito arricchimento nei confronti della PA possa essere accolta, devono sussistere i seguenti requisiti:

1. arricchimento ingiustificato che nel caso di specie consiste in un risparmio di spesa, atteso che l’ente locale usufruisce di un servizio senza sopportarne i relativi costi;

2. impoverimento del danneggiato determinato dal fatto che, a fronte del servizio reso, il gestore del nuovo impianto di destino non ha ricevuto il relativo pagamento, effettuato quindi un’operazione in perdita;

3. il rapporto di causalità tra l’arricchimento e il depauperamento;

4. previo riconoscimento, da parte della P.A., dell’utilità della prestazione eseguita in suo favore¹⁶.

A parere di scrive, nel caso di specie, il riconoscimento dell’utilità della prestazione è il presupposto logico-giuridico dell’adozione del provvedimento di ridistribuzione dei flussi: esso infatti è adottato dall’AGER a seguito della valutazione sullo stato di fatto degli impianti, in attuazione dei principi di efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, prossimità e autonomia impiantistica dell’ATO unico.

L’ente locale potrebbe liberarsi dall’obbligazione di pagamento sostenendo che “ha rifiutato l’arricchimento o non abbia potuto rifiutarlo, perché inconsapevole dell’eventum utilitatis¹⁷”, ma ci si chiede – a questo punto – quale valore avrebbe tale assunto, in ragione dell’assenza in capo allo stesso ente della specifica competenza ad assumere decisioni e/o deliberazioni in tale ambito a seguito della delega obbligatoria operata in favore dell’AGER.

Da ultimo, ma non di meno importanza, vi è un altro elemento che depone a favore della sussistenza dell’obbligo di pagamento in capo all’ente locale: il principio generale di derivazione comunitaria “chi inquina paga” codificato nel D.Lgs. 152/2006.

Tale principio pervade l’intera materia del diritto ambientale sulla cui base è costruito il sistema di gestione dei rifiuti, disciplinato in modo tale da garantire che tutti i costi relativi al ciclo di smaltimento siano sopportati dal produttore individuato, appunto, nell’ente locale conferitore.

Note: