IL REATO DI VIOLENZA SESSUALE (ANCHE DI GRUPPO) NEL CODICE PENALE

E NELLA GIURISPRUDENZA ITALIANA E TEDESCA.

Giulio La Barbiera. 

La disciplina del reato di violenza sessuale è contenuta nell’articolo 609-bis c.p. (mentre la fattispecie criminosa della violenza sessuale di gruppo è disciplinata all’articolo 609-0cties del medesimo codice).

Tale increscioso fenomeno criminoso si manifesta, sia in modalità monosoggettiva che plurisoggettiva, attraverso sempre nuove e più sadiche condotte a danno delle vittime, ma, cionostante, va riconosciuta la tutela avanguardistica e particolarmente dettagliata, nel prevedere minuziosamente (ad opera del Parlamento) le condotte invasive della sfera sessuale e le metodologie sanzionatorie delle medesime, nonché la connessa attività giudiziaria, sia della Suprema Corte di Cassazione e, non di rado, dei vari plessi giudiziari di merito, tesa alla repressione fattiva di tale fenomeno criminoso.

Al di la del dato di fatto che la giurisprudenza che ne deriva presta, talvolta, oggettivamente, il fianco a critiche di non poco momento, risulta, tuttavia, necessario, onde poter comprendere, con buona approssimazione, la globalità del fenomeno criminoso in oggetto, confrontare, previa ampia ed esauriente premessa, della giurisprudenza inerente agli articoli 609-bis e 609-octies c.p., la repressione normativa dei reati sessuali indicati ab initio con la normativa codicistica e con la giurisprudenza tedesca.

Tale studio comparato risulta, indubbiamente, molto articolato, ma è indice del dato di fatto incontrovertibile che vivendo, ormai, tutti Noi, in un contesto “comunitario”, scaturente dall’adesione dell’Italia all’UE, non si può ignorare (e non studiare con la dovuta attenzione)  che il giurista deve dimostrare, nell’affrontare ogni tematica giuridica (e la relativa normativa codicistica  e l’eventuale legislazione connessa), estrema perizia nel destreggiarsi con la giurisprudenza (sul medesimo fenomeno criminoso) dei Paesi europei che ci affiancano nell’esperienza socio-istituzionale comunitaria.

In altri termini: pure non essendo ancora stata varata una Costituzione Europea, quale tangibile piattaforma comune di intesa giuridica e socio-istituzionale tra i Paesi aderenti all’Ue, va, comunque, rigettata fermamente qualsiasi posizione giuridica campanilistica, tesa a rinchiudere lo studio di qualsiasi settore del diritto, entro gli angusti limiti nazionali caratterizzati della mancanza di confronto, specialmente laddove sia in gioco la salvaguardia dell’incolumità della persona. 

Questo è lo spirito di fondo che pervade l’articolo 10, primo comma, della Costituzione della Repubblica Italiana.

Non a caso, i Padri Costituenti sancirono nel primo comma della suindicata disposizione che: “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute”.

In loro era certamente vivo il progetto, di lungo respiro, di una futura collaborazione ed integrazione normativa ed istituzionale del nostro Paese con quelli europei ed a tal scopo tale disposizione costituzionale doveva fungere e funge egregiamente da “apripista”.

Chiusa questa breve ma indispensabile premessa e scendendo nel “vivo” della presente tematica, va evidenziato, con riferimento al reato di “violenza sessuale”, previsto e sanzionato all’articolo 609-bis c.p., che: “Il delitto di violenza sessuale è configurabile sia nel caso di rapporto sessuale completo sia nel compimento di atti sessuali, in quanto ai fini della configurabilità del reato è sufficiente un’intrusione nella sfera sessuale della vittima” (Cass. III, sent. 16757 del 21-4-2009 (ud. 12-3-2009) rv. 243480).

Con riguardo all’elemento psicologico, va, invece, sottolineato che: “La prova del dolo nei reati sessuali è desunta, in assenza di esplicite ammissioni dell’imputato, da elementi esterni, in particolare da quei dati della condotta del reo che, per l’offensività o per l’obiettivo disvalore sociale, si presentano come maggiormente idonei ad esprimere il fine perseguito dall’agente”  (Cass. pen., sez. III, 4 febbraio 2010, n. 11866).

Dall’analisi congiunta dei dati giurisprudenziali sopra illustrati, si evidenzia che la nozione di “atto sessuale” è molto ampia e tende ad abbracciare, come verrà qui di seguito illustrato, tutta la sfera della sessualità inerente all’uomo ed alla donna.

Esemplificando: “In tema di violenza sessuale, la nozione di atti sessuali è la risultante della somma dei concetti di congiunzione carnale ed atti di libidine, previsti dalle previgenti fattispecie di violenza carnale ed atti di libidine violenti, per cui essa viene a comprendere tutti gli atti che, secondo il senso comune e l’elaborazione giurisprudenziale, esprimono l’impulso sessuale dell’agente con invasione della sfera sessuale del soggetto passivo  … inclusi i toccamenti palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime delle vittime, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo non completo e/o di breve durata, essendo irrilevante ai fini della consumazione del reato, che il soggetto attivo consegua  la soddisfazione erotica”

(Nel caso di specie, la S.C. ha ritenuto che anche i toccamenti delle parti intime o, più in generale, erogene, effettuate sopra  i vestiti e gli abbracci accompagnati da toccamenti di parti del corpo della vittima integrano gli elementi del delitto di cui all’art. 609-bis c.p.) (Cass. pen., sez. III, 5 dicembre 2005, n. 44246 – conforme: Cass. pen., sez. III, 5 marzo 2007, n. 9249), laddove l’atto sia attuato “in assenza del consenso” della persona interessata (Cass. pen., sez. III, 22 maggio 2007, n. 19718 – conforme: Cass. pen., sez. III, 20 dicembre 2012, n. 49459).

Ne deriva che: “per decifrare il significato di “atto sessuale” è necessario fare riferimento sia ad un criterio oggettivistico-anatomico e sia ad un criterio oggettivistico-contestuale, che tenga conto, cioè, del contesto di azione in maniera che, dalle modalità della condotta nel suo complesso, si accerti se vi sia stata o meno una indebita compromissione della libera determinazione della sfera sessuale altrui” (nella specie è stata confermata la condanna per l’imputato che aveva con violenza palpato il seno della persona offesa, leccandola con la lingua dal mento al naso) (Cass. Pen., 11 maggio 2016, n. 35591), ossia: “In tema di reati sessuali, l’idoneità della violenza o della minaccia a coartare la volontà della vittima va esaminata, non secondo criteri astratti e aprioristici, ma valorizzando in concreto ogni circostanza oggettiva e soggettiva, sicché essa può sussistere anche in relazione ad una intimidazione psicologica attuata in situazioni particolari da influire negativamente sul processo mentale di libera determinazione della vittima, senza necessità di protrazione nel corso della successiva fase esecutiva” (Fattispecie nella quale è stato attribuito valore di coercizione psicologica alle reazioni scomposte del marito, percepibili di notte dal figlio convivente e dal vicinato, che aveva ingenerato una situazione di disagio e vergogna tale da indurre la moglie ad accettare rapporti sessuali contro la sua volontà) (Sez. 3 sent. 14085 del 26-3-2013 (ud. 24-1-2013) rv. 255022).

In questi casi si genera una vera e propria “induzione” della vittima all’atto sessuale, che viene in tal modo spinta verso il rapporto sessuale, non tramite inganno, ma attraverso “un’opera di persuasione sottile o subdola che convince il soggetto a compiere o subire l’atto sessuale” (Cass. pen., sez. III, 7 settembre 2005, n. 32971).

In altre parole: “L’intrusione violenta nella sfera sessuale di un soggetto – per tale intendendosi la costrizione al denudamento ed al toccamento e palpeggiamento – anche se avvenuta “ioci causa” o con finalità di irrisione della vittima, travalica il mero atto di violenza privata e si qualifica come atto sessuale punibile ai sensi dell’art. 609-bis c.p.” (Fattispecie nella quale le vittime, minori di età, dopo essere state forzatamente denudate, erano state costrette a subire palpeggiamenti e toccamenti delle parti intime suscitando lo scherno e la derisione degli astanti) (Cass. III, sent. 20972 del 19-5-2009 (ud. 4-3-2009) rv. 244075), in quanto ciò che conta ai fini dell’integrazione della fattispecie criminosa non è l’atto sessuale finalizzato al soddisfacimento del piacere erotico, ma il dolo generico  dell’agente mosso dalla “coscienza e volontà di realizzare gli elementi costitutivi del medesimo” (Cass. III, sent. 21336 del 4-6-2010 (ud. 15-4-2010) rv. 246282).

A conferma di quanto sopra citato, si pensi, ad esempio, al principio giurisprudenziale secondo cui “il delitto di violenza sessuale è configurabile anche nel caso in cui si eserciti violenza o minaccia per costringere una prostituta a consumare un rapporto sessuale non consensuale, in quanto il principio di libera autodeterminazione della sfera sessuale trova applicazione anche nei suo confronti, attenendo all’esclusiva disponibilità di quest’ultima la vendita del proprio corpo” (Cass. III, sent. 19732 del 25-2-2010 (ud. 8-4-2010) rv. 2474790).

Per fornire una panoramica più ampia della tematica, risulta, però, opportuno riportare alcuni casi particolari sviluppati giurisprudenzialmente.

Detto in altre parole, si configura il reato di violenza sessuale, previsto e sanzionato all’articolo 609-bis c.p. anche nelle seguenti ipotesi:

1. In caso di “abuso di autorità” che costituisce, unitamente alla “violenza” ed alla “minaccia” una delle modalità di consumazione del reato previsto dall’art. 609-bis, cod. pen., intesa come “supremazia derivante da autorità, indifferentemente pubblica o privata, di cui l’agente abusi per stringere il soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali” (Sez. 3, sent. 19419 del 22-5-2012 (ud. 19-4-2012) rv. 252768);
2. Il reato di induzione a compiere o subire atti sessuali con l’inganno per essersi il reo sostituito ad altra persona (art. 609-bis, comma secondo, n. 2, cod. pen.) è integrato anche dalla “falsa attribuzione di una qualifica professionale, rientrando quest’ultima nella nozione di sostituzione di persona di cui all’art. 609bis cod. pen.” (Nella specie il ricorrente aveva convinto la vittima a sottoporsi ad una visita ginecologica “tantrica”, qualificandosi come medico ginecologo, qualifica di cui non era in possesso) (Cass. III, sent. 20578 del 1-6-2010 (c.c. 6-5-2010) rv. 247492);
3. L’abuso delle condizioni di inferiorità psichica o fisica (art. 609bis, comma secondo, n. 1, cod. pen.) consiste nel “doloso sfruttamento della menomazione della vittima e si verifica quando le richiamate condizioni sono strumentalizzate per accedere alla sfera intima della persona che, versando in uno stato di difficoltà, viene ridotta ad un mezzo per l’altrui soddisfacimento sessuale” (Cass. III, sent. 20776 del 3-6-2010 (ud. 14-4-2010) rv. 247654);
4. L’assenza di segni di violenza fisica o di lesioni sulla vittima non esclude la configurabilità del delitto di violenza sessuale, in quanto “il dissenso della persona offesa può essere desunto da molteplici fattori e perché è sufficiente la costrizione ad un consenso viziato” (ipotesi di difficile dimostrazione e da comprovare con cautela) (Cass. III, sent. 24298 del 25-6-2010 (ud. 12-5-2010) rv. 247877).

Ne deriva che qualora l’ipotesi suindicata sia comprovata ampiamente, verrà a configurarsi senza dubbio il reato di violenza sessuale nei confronti del coniuge che con violenza impone rapporti sessuali alla controparte “contro la sua esplicita e manifesta volontà”  (Cass. pen., sez. III, 22 luglio 2011, n. 29514), in quanto viene a mancare concretamente il “consenso” (si leggano attentamente in proposito: Sez. 3, sent. 17210 del 3-5-2011 (cc. 10-3-2011) rv. 250141; Cass. pen., sez. III, 1 ottobre 2012, n. 37916; Cass. pen., sez. III, 19 Marzo 2012, n. 10516; Cass. pen., sez. III, 22 dicembre 2010, n. 44978; Cass. pen., sez. III, 19 ottobre 2011, n. 37752; Sez. 3, sent. 7767 del 19-2-2014 (ud. 4-12-2013) rv. 258845).

Tale reato sarà passibile di essere considerato giudizialmente come fattispecie criminosa di “minore gravità” (articolo 609-bis, ultimo comma, c.p.), qualora sia stata posta in essere  “una sola condotta di portata limitatamente invasiva in danno della (minore) vittima del reato” (Cass., sez. III, 12 luglio 2012 – 7 settembre 2012, n. 43236, Diritto&Giustizia 2012).

Tale diminuente “non è soggetta al giudizio di comparazione con le altre circostanze previste dall’art. 69 c.p.” (sez. III 11/3833) e non può essere concessa “quando gli abusi in danno alla vittima sono stati reiterati nel tempo” (Sez. 3, sent. 21458 del 22-5-2015 (ud. 29-1-2015) rv. 263749).

Esemplificando: “In tema di violenza sessuale, ai fini del riconoscimento  della diminuente per i casi di minore gravità di cui all’art. 609bis, ultimo comma, cod. pen., deve farsi riferimento ad una valutazione globale del fatto, nella quale assumono rilievo i mezzi, le modalità esecutive, il grado di coartazione esercitato sulla vittima, le condizioni fisiche e psicologiche di quest’ultima, anche in relazione all’età, mentre per il diniego dell’attenuante è sufficiente la presenza anche di un solo elemento di conclamata gravità” (Fattispecie, nella quale la Corte ha escluso che la condotta incestuosa di un padre nei confronti della figlia di età inferiore ai dieci anni, possa essere compatibile con la “minor gravità” del fatto) (Sez. 3, sent. 21623 del 25-5-2015 (ud. 15-4-2015) rv. 263821;                conf. Sez. 3, sent. 19336 del 11-5-2015 (ud. 27-3-2015) rv. 263516).

Ciò implica che: “In tema di violenza sessuale il requisito della minor gravità non può essere escluso nel caso di reiterazione nel tempo delle condotte criminose, allorché i singoli fatti siano stati compiuti nei confronti di soggetti  fra loro diversi, atteso che il naturale aggravamento della intensità della lesione del bene protetto ha una sua ragion d’essere laddove il soggetto passivo del reato sia sempre il medesimo, di tal modo che un fatto che in sé potrebbe anche essere considerato di modesta gravità se replicato con insistenza nei confronti del medesimo soggetto acquista senza dubbio, per la progressività della lesione inferta, una maggiore gravità”.

Ne consegue, secondo gli Ermellini, che “nel caso in cui i soggetti passivi della condotta siano sempre fra loro diversi e ciascuno indipendente dall’altro, non vi è alcun motivo per non considerare, sotto il profilo della loro gravità, i singoli fatti in maniera atomistica, atteso che la lesività della condotta, stante la diversità dei soggetti passivi di volta in volta interessati da essa, non presenta alcun profilo di progressività” (Cass. Pen., 20 giugno 2016, n. 25434).

Da tutto quanto sin qui illustrato, si acquisisce, sotto il profilo processuale che: “in tema di violenza sessuale, risulta attenuato l’obbligo di riscontro del dichiarato, in ragione della modalità della condotta”; tale soluzione “risulta coerente con il doppio binario tracciato per l’incidente probatorio ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p. quando si procede per reati sessuali” (Cass. Pen., 8 giugno 2016, n. 25434) e giustifica “la decisione dei giudici del merito che hanno riconosciuto la responsabilità ex art. 609 bis ultimo comma c.p. nei confronti dell’imputato, per aver dapprima importunato e poi abbracciato la persona offesa con forza tale da impedirle di liberarsi e dandole vari baci sul collo e sull’orecchio destro, così da costringerla, con violenza, a subire atti sessuali” (Cass. Pen., 12 aprile 2016, n. 30479).  

Illustrati i profili più rilevanti relativi al reato previsto e punito all’articolo 609-bis c.p. e spostando l’attenzione sulla fattispecie criminosa, prevista e sanzionata all’articolo 609-octies c.p. (“Violenza sessuale di gruppo”) che affonda profondamente le “radici normative”, nella disposizione codicistica sopra citata, in quanto, sostanzialmente “appendice” della stessa (come si evince dal tenore letterale del  primo comma della disposizione in commento, laddove è previsto che: “La violenza sessuale di gruppo consiste nella partecipazione, da parte di più persone riunite, ad atti di violenza sessuale di cui all’articolo 609-bis”) si può evidenziare che, al di là di tale “derivazione genetica” di tale fattispecie criminosa dall’ipotesi criminosa, prevista e sanzionata all’articolo 609-bis c.p., la Corte di Cassazione precisa che: “Il reato di violenza sessuale di gruppo, previsto dall’art. 609-ocites c.p., costituisce una fattispecie autonoma di reato, a carattere necessariamente plurisoggettivo, che richiede, oltre all’accordo della volontà dei compartecipi al delitto, anche la simultanea effettiva presenza di almeno due persone nel luogo e nel momento della consumazione dell’illecito, senza che, peraltro,  ciò comporti anche la necessità che ciascun compartecipe ponga in essere un’attività tipica di violenza sessuale, potendo il singolo realizzare soltanto una frazione del fatto tipico ovvero concorrere solo moralmente alla commissione del fatto”.

Ne deriva, secondo i Giudici della Suprema Corte di Cassazione, per esclusione, che “la configurabilità del concorso di persone nel reato di violenza sessuale di cui all’articolo 609-bis c.p., anziché del reato di violenza sessuale di gruppo, può configurarsi, nella sola ipotesi del concorso morale, in tutti i casi in cui un terzo, pur no partecipando agli atti di violenza sessuale e pur non essendo ovviamente presente sul luogo del delitto, abbia istigato, consigliato, aiutato, agevolato il singolo autore materiale della violenza” (Cass. pen., sez. III, 19 febbraio 2009, n. 7336).

Tale orientamento giurisprudenziale di legittimità viene completato da una successiva pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, nella quale I Giudici di Piazza Cavour, precisano che: “ai fini della configurabilità del reato di violenza sessuale di gruppo, l’espressione “più persone” contenuta nell’art. 609-octies c.p., comprende anche l’ipotesi che gli autori del fatto siano soltanto due”: tale conclusione collima perfettamente con quella precedentemente riportata, ma il principio giurisprudenziale sopra illustrato rischia, però, di essere, parzialmente, “smontato” da una successiva pronuncia dei Giudici della Suprema Corte di Cassazione, nella quale gli stessi affermano che: “per la configurabilità della violenza sessuale di gruppo è necessaria la simultanea, effettiva presenza dei correi nel luogo e nel momento della consumazione del reato, in un rapporto causale inequivocabile”  (Cass. pen., sez. III, 8 aprile 2012, n. 15211).

Il conflitto è stato risolto dalla Corte di Cassazione, con sentenza n. 967 del 13-1-2015.

I Giudici della Suprema Corte di Cassazione hanno, infatti, stabilito che: “In tema di violenza sessuale di gruppo, il reato è ravvisabile anche nell’ipotesi in cui i partecipi all’azione criminosa non siano presenti contestualmente al compimento degli atti sessuali da parte di uno dei componenti del gruppo, ma lo siano stati nella fase iniziale della violenza e siano tuttora presenti nel luogo dei fatti, permanendo in tal caso l’effetto intimidatorio derivante dalla consapevolezza, da parte della vittima, di essere in balia di un gruppo di persone, con accrescimento, quindi, del suo stato di prostrazione ed ulteriore diminuzione della possibilità di sottrarsi alla violenza, si è affermata la piena possibilità del concorso tra tale reato e quello di sequestro di persona” (Cass. pen. Sez. III, 13-1-2015, n. 967).

Tale situazione fa venire in essere “un’accentuata carica intimidatoria esercitata sulla vittima” (Cass. pen. Sez. III, 13-1-2015, n.948), in quanto ogni correo, non come mero “spettatore”, ma come principio attivo di tale reato , presente sul luogo ed al momento del reato, apporta “un reale contributo materiale o morale all’azione collettiva” (Cass. pen. Sez. III, 23-2-2015, n. 7920 – conformi: Cass. pen., sez. III, 11 marzo 2010, n. 11560, Cass. pen., sez. III, 11 marzo 2010, n. 15089).

Con riguardo al regime sanzionatorio applicabile giudizialmente  ai correi per la fattispecie criminosa, prevista e punita all’articolo 609-octies c.p, va rilevato l’interessante profilo relativo all’applicabilità dell’attenuante ai casi di minore entità.

A tal proposito va evidenziato che inizialmente si tendeva ad escludere, con riferimento al reato di cui all’articolo 609-octies c.p. l’applicabilità dell’attenuante ai casi di minore entità in quanto, secondo I Giudici della Corte Costituzionale: “La violenza sessuale di gruppo, proprio a causa della presenza di più persone riunite (v. Cass. pen., sez. III, 27 settembre 2011, n. 34900) procura una lesione particolarmente grave e traumatica alla sfera di autodeterminazione della libertà sessuale della vittima: tali caratteristiche differenziano anche sul terreno qualitativo la violenza di gruppo dagli atti di violenza sessuale posti in essere da una sola persona e giustificano la maggiore severità del relativo trattamento sanzionatorio”.

Ne emerge, secondo i Giudici della Corte Costituzionale, “una sostanziale diversità rispetto agli atti di violenza sessuale mono soggettiva, tale da rendere non proponibile una diretta comparazione tra il trattamento sanzionatorio riservato ai due reati” e per tale ragione “l’omessa previsione dell’attenuante dei “casi di minore gravità” non può quindi essere ritenuta espressione di una scelta del legislatore palesemente irragionevole, arbitraria o ingiustificata, contrastante con l’art. 3 Cost”, malgrado “la latitudine dei comportamenti in astratto idonei ad integrare gli atti sessuali che costituiscono l’elemento materiale di entrambi i reati” (Corte cost., 26 luglio 2005, n. 325).

Stante tutto quanto sin qui illustrato e spostando l’attenzione sulla disciplina codicistica dei reati di violenza sessuale e violenza sessuale di gruppo, contenuta nel codice penale tedesco vanno riportate e commentate le brillanti osservazioni formulate da Francesco Macrì nel suo saggio: “La Riforma dei reati sessuali in Germania – Centralità del dissenso e tolleranza zero verso le molestie sessuali tra diritto penale simbolico e potenziamento effettivo della tutela della sfera sessuale” (contributo rientra nel programma di ricerca “Prevenzione e repressione della violenza di genere e del femminicidio: nuovi scenari e nuovi strumenti di tutela” (1.12.2015 – 30,11.2016), pubblicato su Diritto Penale Contemporaneo (www. penalecontemporaneo.it).

L’Illustre studioso, preso atto che il 10 novembre 2016 è entrata in vigore, in Germania, la nuova disciplina dei “Delitti contro la libertà sessuale” (§§ 174 ss.) di cui al codice penale tedesco (Strafgesetzbuch – StGB), frutto dalle modifiche apportate dalla 50. legge di modifica del codice penale, intitolata “Potenziamento della tutela della libertà sessuale” (Fünfzigstes Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – “Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung il cui testo è reperibile sul sito internet ufficiale del Bundesgesetzblatt (BGBl – corrispondente alla nostra Gazzetta Ufficiale), osserva: “nel nuovo “Sexualstrafrecht” il delitto di cui al § 177 StGB riveste un ruolo assolutamente centrale, essendo state ricollocate in esso tutte le ipotesi di abuso sessuale prima incriminate dal § 179. L’attuale § 177, inoltre, è stato altresì arricchito, rispetto al precedente, da nuove fattispecie incriminatrici; e ne è inoltre state modificato l’apparato sanzionatorio”.

 Secondo l’insigne studioso: “In tale contesto, il delitto “simbolo” della presente riforma è quello definibile “Atti sessuali “dissensuali””, di cui al § 177/1 StGB, in virtù del quale sono punibili con la reclusione da 6 mesi a 5 anni gli atti sessuali realizzati “contro la volontà riconoscibile di un’altra persona”.

Trattasi della fattispecie “base”, deputata a tutelare le vittime dalle aggressioni sessuali meno gravi (seppur più gravi delle molestie sessuali, incriminate dal nuovo § 184i), posto che l’utilizzo di violenza o minaccia grave, così come la realizzazione di atti sessuali penetrativi (“Stupro”) sono incriminati da autonome ipotesi criminose – tipizzate nei commi (Absätze) successivi – più severamente sanzionate”.  A tali conclusioni, si aggiunge che: “Il reato de quo, peraltro, esprime al massimo la carica simbolica e ideologica alla base dell’intervento di riforma, racchiusa nello slogan ”No significa no” (“Nein heißt Nein”) ampiamente utilizzato dagli organi mediatici per celebrare il nuovo diritto penale sessuale tedesco”, ma “è tuttavia curioso il fatto che tale incriminazione non fosse prevista dal progetto di legge governativo 18/8210 e che il suo inserimento sia avvenuto per recepire le raccomandazioni del Bundesrat (Camera dei Länder)”.

Ne deriva che: “La figura criminosa in esame, in connubio con quelle – “sanzionatoriamente” equiparate – del § 177/2, e soprattutto con quella degli atti sessuali repentini/a sorpresa, esprime nel modo più evidente lo sforzo del legislatore di rimediare alla già analizzata giurisprudenza del BGH che – in relazione al previgente § 177 – non puniva le aggressioni sessuali perpetrate con violenza o minaccia lievi, e ancor meno meramente dissensuali (Ausnutzungsvariante esclusa)”, per cui  anche “secondo quanto rilevato nella stessa relazione governativa, difatti, la pena minima all’epoca prevista (1 anno di reclusione), spingeva i giudici ad un certo self-restraint in fase applicativa: in virtù di ciò, il legislatore riformista ha configurato una pena minima di 6 mesi di reclusione per le succitate nuove fattispecie, mantenendo invece sostanzialmente le più severe pene di cui al vecchio § 177 per le ipotesi caratterizzate da violenza, penetrazione ecc.”

Per quanto concerne, invece, i profili sanzionatori, lo studioso osserva che pur dovendosi riconoscere ai giudici tedeschi: “una maggiore – e condivisibile – tendenza a discostarsi dai minimi edittali in presenza di condotte sessuali di una certa gravità rispetto a quelli italiani”, non può non rilevarsi “come il minimo edittale di 6 mesi di reclusione (§§ 177/1 e 177/2 StGB) appaia eccessivamente mite, e altresì come l’elevazione del massimo edittale dai 5 anni delle suddette norme ai 15 anni dei §§ 177/4 – 177/8 appaia alquanto incongrua” e di conseguenza “più condivisibile sarebbe stato prevedere un compasso edittale di 1 – 7 anni per i reati di cui ai §§ 177/1 e 177/2, e una forbice tra 2 (invece di 1) e 15 anni di reclusione per le fattispecie aggravate di cui ai §§177/4 e 177/5 StGB (e ovviamente minimi edittali rispettivi di 3, 4, e 6 anni per le incriminazioni di cui ai §§ 177/6, 177/7 e 177/8)”.

Ciò detto e ritornando a focalizzare l’attenzione sul §177/1 (“Atti sessuali “dissensuali””), vanno rilevati, a parere dell’autore del saggio in analisi, due punti critici evidenziati da taluni giuristi teutonici alla scelta legislativa di impiegare l’espressione “volontà riconoscibile:

• Si è asserito che una tale formulazione della norma comporti il rischio di punire de facto condotte colpose con la pena riservata ad aggressioni sessuali dolose, qualora l’agente, in buona fede, non percepisca la “riconoscibile volontà” contraria della vittima.
• A ciò si è tuttavia obiettato che comunque il giudice dovrà accertare – ai sensi dei principi generali – il dolo dell’agente relativamente a tutti gli elementi della fattispecie, e che comunque la “buona fede” di quest’ultimo andrà sottoposta ad un attento vaglio processuale.

In stretta correlazione con la precedente critica, si è affermato che serie criticità – in punto di determinatezza – pone la determinazione del criterio in base al quale giudicare la “volontà riconoscibile”: la volontà dovrà essere riconoscibile secondo il parametro di valutazione del soggetto attivo, del soggetto passivo o di un cittadino ragionevole?

Al riguardo viene peraltro segnalato il rischio, ulteriore rispetto a quello di condanne per aggressioni sessuali in concreto “colpose”, del permanere – se non dell’allargarsi – di quelle lacune di tutela penalistica delle vittime più volte menzionate e la cui eliminazione ha costituito la ratio della presente riforma: ciò, ad esempio, ove ci si focalizzasse sul soggetto attivo – e magari sulla sua insufficiente conoscenza della psicologia e delle forme di comunicazione (verbali e non-verbali) del dissenso/consenso sessuale femminile – quale parametro di valutazione della “riconoscibilità” del dissenso sessuale della vittima.

Tali critiche, ad ogni modo, appaiono ispirate ad una visione eccessivamente “dogmatico-sacrale” del principio di legalità nel campo del diritto penale sessuale.

É infatti da rilevare, sottolinea l’insigne studioso, “come anche per gli atti sessuali violenti, minacciosi ecc. si ponga un simile problema, relativo all’erronea supposizione del consenso: in Italia, ma altresì in Germania, il consenso dell’avente diritto – in relazione agli atti sessuali – opera come scriminante degli atti sessuali violenti ecc.72, ed ove l’agente supponga il consenso della vittima per errore determinato dal colpa, questi ugualmente andrà esente da pena, non essendo contemplate al momento – in nessun ordinamento di Civil Law – ipotesi colpose di reati sessuali”.  Ancora osserva l’autore: “Al momento, peraltro, dall’analisi massiccia delle sentenze emesse, quantomeno in Italia, dalla Suprema Corte, risulta la sostanziale assenza, nella prassi applicativa, di sentenze in cui l’imputato venga assolto in quanto supponente erroneamente un consenso agli atti sessuali in realtà assente, essendo l’eventuale esito favorevole per l’autore di regola determinato dalla “comprovata” (tenendo presenti le regole sull’onore della prova nel processo penale) natura consensuale un’interrelazione sessuale”. Esemplificando, secondo l’autore: “Il problema, peraltro, è ineludibile qualunque sia il modello di disciplina del diritto penale sessuale adottato, come dimostrato dall’infinito dibattito che nel mondo anglosassone caratterizza la defence dell’erronea supposizione del consenso tra tesi soggettiva, che richiede la sola “onesta” ed effettiva convinzione della sussistenza del consenso, e tesi oggettiva, per la quale occorre altresì la ragionevolezza, valutata sul parametro della reasonable person, dello stesso.

Il problema, in realtà, è immanente al tipo di condotte considerate, e dipende dal fatto che – in assenza, come spesso accade, di prove di violenza massiccia – il consenso della vittima, o l’erronea supposizione dello stesso, non può essere a priori escluso, e deve essere sempre oggetto di attento vaglio processuale.

In definitiva, pertanto, è da rilevare come il § 177/1 StGB stabilisca chiaramente il principio che ogni atto sessuale contrastante con la volontà della vittima – espressa o non espressa, ma comunque riconoscibile – costituisce una condotta penalmente rilevante: da ciò deriva la evidente conseguenza che siffatta norma penale svolge senz’altro altresì una funzione simbolica, ma ad avviso dello scrivente la stessa è – a differenza di altri casi – assolutamente condivisibile e congrua”.

Le altre forme di aggressioni sessuali fino alla partecipazione alla violenza sessuale di gruppo nel codice penale tedesco secondo Francesco Macrì.

Altrettante brillanti osservazioni sui reati sessuali previsti e sanzionati nel codice penale tedesco che saranno ivi riportate integralmente.

 Egli osserva che: “Ulteriore norma dal pregnante contenuto innovatore rispetto al previgente assetto penale sessuale tedesco è il § 177/2 StGB, in seno al quale sono tipizzate ben 5 distinte figure criminose, alle quali è ricollegata la medesima (e – come detto – eccessivamente blanda) pena da 6 mesi a 5 anni di reclusione con cui sono sanzionati gli atti sessuali “dissensuali” di cui al § 177/1.

In tale disposizione sono peraltro accomunate ipotesi di “abuso sessuale” nelle quali il destinatario dell’approccio non sia in grado di formare o esprimere la volontà contraria a causa di una situazione tendenzialmente (n. 1) o necessariamente (n. 2) di inferiorità fisica o psichica, casi nei quali il dissenso non possa inizialmente manifestarsi per la repentinità della condotta dell’agente (n. 3), ed infine ipotesi in cui la contraria volontà non sia manifestata a causa di una “costrizione ambientale” lieve (n. 4) o di una diretta minaccia, seppur non grave (n. 5).

I nn. 1 e 2 del § 177/2 StGB ricollegano la medesima pena del § 177/1 (da 6 mesi a 5 anni) agli atti sessuali commessi:

1) Approfittandosi di una situazione in cui che tale persona non sia in grado di formare o esprimere una volontà contraria (n. 1); oppure

2) Abusando di una situazione in cui la capacità di formare o esprimere la volontà dell’altra persona, a causa della condizione fisica o psichica di quest’ultima, sia fortemente limitata (presupponendone il consenso agli atti sessuali).

Le due previsioni, pur nella differente formula, vanno analizzate congiuntamente, posto che entrambi configurano ipotesi di abuso sessuale, in cui l’agente strumentalizza a fini sessuali una inferiorità psichica o fisica della vittima: la stessa in realtà non è contemplata dalla lettera del            n. 1), ma logicamente non è dato di immaginare casi in cui la persona “non sia in grado di formare o esprimere una volontà contraria” per motivi diversi da una condizione fisica o psichica. Si potrebbe all’uopo pensare ad ipotesi di “costrizione ambientale”, come un approccio sessuale condotto – senza né minaccia, né violenza – da un aggressore robusto nei confronti di una ragazza esile in una zona completamente isolata in tempo notturno, ma in realtà tali ipotesi sono già adeguatamente coperte da due altre disposizioni: il § 177/2, n. 4), per i casi meno gravi, e la fattispecie aggravata del § 177/5, n. 3), per i casi più gravi.

Altra limitazione del campo applicativo delle due ipotesi criminose in esame deriva dal fatto che alle condotte di abuso sessuale a danno di soggetti affetti da malattie o handicap (dunque incapaci per ragioni non “transitorie”) si applica l’autonomo delitto aggravato di cui al § 177/4 StGB.

Alla luce di ciò, ne deriva che le previsioni incriminatrici di cui sopra si applicheranno ad ipotesi in cui la capacità di formare o manifestare il dissenso sia assente o fortemente circoscritta per ragioni “transitorie”, come ad esempio uno stato di sonnolenza, una condizione di ubriachezza o di obnubilamento da uso stupefacenti, e fors’anche una situazione di perdita della coscienza per cause diverse dalle malattie o dagli handicap (es.: svenimento).

In casi poi di assembramento e calca di persone, si potrebbe altresì prospettare l’applicazione del § 177/1, n. 1) StGB, avendo però cura di distinguerlo dall’ipotesi di atti sessuali repentini di cui al n. 3) (pur in presenza di una equiparazione sanzionatoria). Per quanto riguarda la differenziazione tra le previsioni di cui al n. 1) ed al n. 2) del § 177/1, è da rimarcare come nel primo si richieda una capacità totalmente assente di formare o esprimere una volontà contraria (es.: uno stato di sonno, ove il soggetto non si svegli), mentre nel senso una capacità “fortemente limitata”, in presenza della quale il “consenso sessuale” sia apparentemente ottenuto, ma ovviamente non sia legalmente valido (si pensi a persone in stato di ubriachezza).

La – forse fin troppo – ampia elencazione delle ipotesi criminose equiparate agli “atti sessuali dissensuali” del § 177/2 StGB continua con una delle maggiori novità della 50. legge di riforma penale, e cioè l’incriminazione degli “atti sessuali a sorpresa”, di cui al n. 3) della norma citata. Tale previsione è senz’altro una di quelle che rivela la maggiore “connessione” con i fatti del Capodanno 2016 a Colonia ed Amburgo, caratterizzati da numerose aggressioni sessuali perpetrate da gruppi di uomini sfruttando la confusione, l’assembramento e, appunto, il fattore sorpresa.

Nelle ipotesi in esame, dunque, l’agente non realizza gli atti sessuali in presenza di un dissenso reale della vittima, e neanche sfruttando una condizione di inferiorità psichica o fisica della stessa, bensì si avvale di una condotta di intrusione sessuale rapida a fronte della quale il soggetto passivo non ha il tempo di esprimere la propria contraria volontà. In conseguenza di ciò, è chiaro come – ove il soggetto sia pienamente capace, e non sia sottoposto a “costrizione ambientale” – dopo tale approccio sessuale iniziale, possibilmente sfociante in un toccamento dei glutei, del seno o delle parti intime della vittima, la situazione si evolverà di regola con le seguenti modalità:

1) La vittima esprime il proprio dissenso, magari respingendo fisicamente l’aggressore e quest’ultimo persiste nel compimento degli atti sessuali: in tal caso quasi certamente integrerebbe uno o più dei delitti delitti aggravati di cui ai §§ 177/5 – 177/8 (es.: atti sessuali violenti, atti sessuali penetrativi ecc.), così che la figura criminosa in esame risulterebbe assorbita.

2) La vittima presta il proprio consenso agli atti sessuali: in tal caso, al di là della questione sulla punibilità dell’approccio iniziale77, tendenzialmente la vicenda non verrebbe portata all’attenzione degli organi inquirenti.

3) L’agente, spontaneamente o a seguito del manifestato dissenso del soggetto passivo, interrompe senza indugi l’approccio sessuale. Sono proprio queste le ipotesi concrete cui la nuova incriminazione appare rivolgersi, posta l’assenza di violenza, minaccia o dissenso (il quale sarebbe manifestato dopo, e non prima).

Volgendo lo sguardo a sud delle Alpi, tali casi sono già da quasi due decenni pacificamente qualificati come “atti sessuali violenti” ex art. 609-bis/1 c.p. dalla giurisprudenza italiana di legittimità, pur se quasi sempre collocati tra le ipotesi di minore gravità (pena ridotta fino a 2/3 ai sensi dell’art. 609-bis/3): il BGH tedesco però, come si è già detto, ha sempre interpretato il concetto di “violenza” in modo maggiormente conforme al principio di legalità, facendo prevalere quest’ultimo sulle innegabili esigenze di giustizia sostanziale che spingevano in senso opposto.

Le ulteriori due fattispecie criminose poste a chiusura – nn. 4) e 5) – del § 177/2 StGB (dunque anch’esse destinatarie di una forbice edittale tra 6 mesi e 5 anni di reclusioni) comportano l’incriminazione di aggressioni sessuali lato sensu connotate da minaccia, la quale però non deve attingere il livello di gravità di cui alle ipotesi del § 177/5.

La previsione incriminatrice di cui al n. 4) sanziona chiunque realizzi atti sessuali “approfittandosi di una situazione nella quale la vittima tema di subire un male rilevante in caso di resistenza”. Siffatta previsione è all’apparenza del tutto innovativa, ma in realtà è stretta parente di quella Ausnutzungsvariante introdotta con la legge di riforma del 1997, ed ora collocata quale ipotesi di aggressione sessuale aggravata sotto il § 177/5, n. 3) StGB, per la quale occorre “una situazione in cui la vittima sia indifesa alla mercé dell’agente”. Senza ripetere quanto già detto nei paragrafi precedenti, va ricordato come tale figura criminosa mirasse a rendere penalmente tipici atti sessuali perpetrati – in assenza di una vera e propria minaccia o violenza – avvalendosi di una situazione di c.d. “costrizione ambientale”. La fattispecie introdotta con la riforma del 2016 (§ 177/2, n. 4) si distingue peraltro da quest’ultima in quanto presuppone una “costrizione ambientale” indubbiamente più lieve, non richiedendosi né che la vittima sia indifesa, né che sia alla mercé dell’agente, ma occorrendo unicamente che il soggetto passivo si trovi in una situazione in cui tema di subire un male rilevante in caso di resistenza. Si può dunque pensare ad una sua applicazione in situazioni concrete in cui la persona destinataria dell’approccio sessuale – pur non versando in una condizione psico-fisica di terrore paralizzante (magari accompagnata da un isolamento spaziale e dall’impossibilità di ottenere soccorso tempestivo) – tema fondatamente per la sua incolumità in caso di resistenza, alla luce magari del comportamento attuale e/o passato dell’agente (es.: ex partner già responsabile di condotte di stalking). In definitiva, sarà l’intensità dei “fattori coartanti” a fungere da discrimine. Ciò tra l’altro corrisponde all’intento legislativo, posto che nella relazione di accompagnamento si parla di “situazione di minorata difesa meramente soggettiva”79, cioè non fondata su indici oggettivi (come invece è richiesto dalla disposizione ex § 177/5, n. 3, StGB).

Senz’altro non innovativa è invece l’ultima figura criminosa contemplata dal § 177/2, n. 5) StGB, e cioè quella degli atti sessuali costrittivi commessi “mediante minaccia di un male rilevante”. Qui ci si trova di fronte ad una classica ipotesi di costrizione sessuale mediante minaccia, la quale si applicherà peraltro solo ove il male prospettato non consista in un “pericolo attuale per la vita o l’integrità fisica” della vittima, ravvisandosi in tale ultima evenienza l’integrazione della fattispecie aggravata di cui al § 177/5, n. 2) StGB (con pena da 1 a 15 anni di reclusione).

I delitti tipizzati dai nuovi – in quanto introdotti dalla riforma del 2016 – §§ 177/4, 177/5, 177/6, 177/7 e 177/8 StGB, tutti caratterizzati da una pena massima di 15 anni di reclusione (a differenza delle ipotesi dei primi 2 Absätze, il cui massimo edittale è 5 anni), ripropongono in una scala di gravità crescente le tipologie di “aggressione sessuale” e “abuso sessuale” già contemplate dai previgenti §§ 177 e 179 StGB. Per quanto riguarda le fattispecie sanzionate con la reclusione da un minimo di 1 o 2 anni fino ad un massimo di 15 anni, vanno ribadite le critiche sull’eccessiva ampiezza di tali forbici edittali.

In considerazione del loro carattere non innovativo, ci si limiterà a delinearne i principali tratti distintivi, seguendo per la trattazione il medesimo ordine del Testo punitivo tedesco, e rimandando ai paragrafi precedenti – e agli autori ivi citati in nota – per ulteriori approfondimenti.

• 177/4 – Atti sessuali con persona affetta da malattia o handicap che le impedisca di formare o esprimere il consenso agli stessi.

(Pena prevista: da 1 a 15 anni di reclusione).

La figura criminosa in esame ripropone i contenuti del previgente delitto di “Abuso sessuale di persona incapace di resistere” di cui al § 179/1, n. 1) StGB (ora abolito), con una formulazione nella sostanza identica. L’unica differenza rilevante è data dall’inasprimento sanzionatorio rispetto alla forbice (da 6 mesi a 10 anni di reclusione) precedentemente contemplata: la stessa è peraltro dovuta al fatto che le ipotesi meno gravi di abuso sessuale ai danni di soggetti fisicamente o psichicamente incapaci saranno ora sanzionate ai sensi del già commentato nuovo delitto di cui al § 177/2, n. 2), StGB, con pena da 6 mesi a 5 anni.

• 177/5 – Atti sessuali commessi mediante violenza, minaccia grave (di un pericolo attuale per la vita o l’integrità fisica della vittima), o approfittamento di una situazione in cui la vittima è indifesa alla mercé dell’agente.

(Pena prevista: da 1 a 15 anni di reclusione).

Tale disposizione ripropone – sanzionandole allo stesso modo – le medesime ipotesi criminose di cui al 1° Abs. del vecchio § 177 StGB (“Costrizione sessuale / Stupro”), nella versione vigente dal 1997 al 2016. Sarà senz’altro interessante analizzare le prime sentenze del BGH che si troveranno a dover distinguere in concreto – posta la rilevante discrepanza a livello sanzionatorio – la “minaccia di un pericolo attuale per la vita o l’incolumità fisica” di cui alla presente norma dalla “minaccia di un male rilevante” di cui al § 177/2, n. 5 StGB (il cui massimo edittale è 5 anni di reclusione anziché 15); ma soprattutto a differenziare la “situazione in cui la vittima è indifesa alla mercé dell’agente”, di cui al § 177/5, dalla “situazione nella quale la vittima tema di subire un male rilevante in caso di resistenza” di cui al § 177/2, n. 4 StGB (il cui massimo edittale è anch’esso tre volte inferiore).

• 177/6 – Casi di particolare gravità (senza pretesa di esaustività vengono espressamente menzionati – secondo la tecnica degli “esempi di norma” – gli atti sessuali penetrativi e gli atti sessuali commessi da più persone concorrenti).

(Pena prevista: da 2 a 15 anni di reclusione).

Anche la suddetta previsione non presenta, sia a livello di tipicità che di scelte sanzionatorie, alcun carattere innovativo rispetto alla disciplina in vigore anteriormente alla riforma. Possono pertanto riproporsi – tra le altre – le medesime osservazioni critiche relative all’incongruità del minimo edittale di soli 2 anni contemplato per le ipotesi di stupro o di aggressione sessuale di gruppo, che nell’ordinamento italiano sono sanzionate rispettivamente con un minimo di 5 (art. 609-bis c.p.) e 6 anni di reclusione (art. 609-octies c.p.): per quanto concerne le aggressioni sessuali di gruppo, tra l’altro, il rischio di sanzionare troppo severamente atti sessuali blandi è ora – a seguito della riforma – senz’altro più ridotto, vista l’introduzione del nuovo reato di “Molestie sessuali” (§ 184i StGB), il quale contempla un” ipotesi aggravata applicabile alle molestie di gruppo (§ 184i/2).

• 177/7 – Aggressioni sessuali connotate dal porto di armi finalizzato a impedire la resistenza della vittima; aggressioni sessuali nelle quali la vittima venga posta in grave pericolo di subire rilevanti danni alla salute.

(Pena prevista: da 3 a 15 anni di reclusione).

• 177/8 – Aggressioni sessuali durante le quali l’agente faccia uso di armi; aggressioni sessuali durante le quali la vittima subisca gravi maltrattamenti o venga a trovarsi in pericolo di vita.

(Pena prevista: da 5 a 15 anni di reclusione).

Trattasi di figure criminose aggravate (autonomamente, non prevedendo lo StGB, a differenza del Codice Rocco, il delitto circostanziato) oramai da anni vigenti nell’ordinamento penale tedesco, in relazione alle quali si porrà spesso la necessità di applicare gli istituti relativi al concorso di reati e di pene di cui ai §§ 52 – 55 StGB, in base ai quali la pena complessivamente irrogata non potrà comunque oltrepassare gli anni 15 di reclusione. Tale limite potrà invece essere superato ove venga integrato il delitto di cui al § 178 StGB, intitolato “Aggressione sessuale, Costrizione sessuale e Stupro con esito mortale”80: ove l’agente, quanto meno colposamente, cagioni mediante l’aggressione sessuale la morte della vittima, lo stesso sarà punito con la pena dell’ergastolo oppure della reclusione da 10 a 15 anni

In chiusura della norma “omnibus” di cui al nuovo § 177 StGB è inserita la previsione (§ 177/9) concernente i “casi di minore gravità”. Il diritto penale tedesco, invero, come già detto non contempla reati circostanziati, e pertanto – già prima della riforma del 2016 – era emersa la necessità di prevedere autonome fattispecie criminose attenuate applicabili alle aggressioni ed abusi sessuali di minore gravità. Visto l’ampio numero di ipotesi criminose previste dal nuovo § 177 StGB, il legislatore d’oltralpe del 2016 ha deciso di elevare da due a tre i livelli sanzionatori – e dunque le autonome previsioni criminose – previsti dal § 177/9 per i ”casi di minore gravità”:

1) Reclusione da 3 mesi a 3 anni per le aggressioni e abusi sessuali (dissensuali, o comunque non caratterizzati da violenza o minaccia / abuso gravi) di cui ai §§ 177/1 e 177/2 StGB.

2) Reclusione da 6 mesi a 10 anni per le aggressioni e abusi sessuali (connotati da violenza, o minaccia / abuso gravi) di cui ai §§ 177/4 e 177/5 StGB.

3) Reclusione da 1 anno a 10 anni per le aggressioni sessuali (accompagnate dall’uso di armi, inflizione di gravi maltrattamenti ecc.) di cui ai §§ 177/7 e 177/8 StGB.

Da osservare che, logicamente, non è prevista una variante di “minore gravità” per le ipotesi aggravate di aggressione/abuso sessuale di cui al § 177/6 StGB (atti sessuali penetrativi, di gruppo ecc.)”.

Si conclude, asserendo che: “alla luce dell’abbassamento a 6 mesi della pena minima per le aggressioni / abusi sessuali meno gravi (§§ 177/1 e 177/2 StGB) operato dal legislatore riformista, non vi era – quanto meno per le figure criminose appena menzionato – una effettiva esigenza di configurare altresì una forbice edittale ulteriormente mitigata per i casi di minore gravità: ciò a maggior ragione se si considera che la stessa 50. legge di modifica del codice penale tedesco ha introdotto – per le intrusioni sessuali più blande – il nuovo delitto di “Molestie sessuali”.

A ciò egli aggiunge che: “Alle neo-introdotte – e probabilmente “ipertrofiche” – fattispecie criminose di aggressione ed abuso sessuale di cui al § 177 StGB, l’intervento legislativo di riforma in esame ha affiancato due nuovi delitti di “Molestie sessuali” (§§ 184i/1 e 184i/2 StGB), oltre alla “anomala” figura criminosa ex § 184j.” e “partendo dal reato – mai comparso prima nel Sexualstrafrecht tedesco – di “Molestie sessuali”, il § 184i/1 StGB dispone la pena della reclusione fino a 2 anni (in alternativa alla multa), per chiunque “molesti un’altra persona toccandola fisicamente in maniera sessualmente connotata”, mentre “Il § 184/i/2contempla una fattispecie aggravata di “Molestie sessuali”, tipizzata adottando la medesima tecnica del “esempio di norma” (“Regelbeispiel”) già utilizzata dal § 177/6 StGB per sanzionare più gravemente gli atti sessuali penetrativi: tale norma prescrive difatti la pena detentiva da 3 mesi a 5 anni nei “casi di particolare gravità”, menzionando tra di essi unicamente “la commissione del fatto da parte di una pluralità di persone””.

A tal proposito, si evidenzia che: “Leggendo la previsione de quo in relazione alla clausola di sussidiarietà di cui al § 184i/1, in virtù della quale i reati in esame si applicano solo ove non possano trovare applicazione i più gravi delitti sessuali di cui ai §§ 177/1 ss., è chiaro come difficilmente si potranno ravvisare casi di “molestie sessuali di particolare gravità” diverse da quelle di gruppo”.

Ne deriva, che: “Focalizzando le attenzioni sulla condotta tipica, la stessa – tipizzata con una formula inevitabilmente un po’ indeterminata – è incentrata su comportamenti molesti consistenti in “toccamenti fisici sessualmente connotati”(ricordandosi quanto detto in sede di trattazione della giurisprudenza tedesca sul concetto di “atti sessuali” (sul quale si imperniano i delitti sessuali “maggiori”, rispetto ai quali il § 184i espressamente si pone come “norma residuale”), si può ipotizzare che la qualificazione di “Molestie sessuali” verrà attribuita ad atti sessuali in precedenza qualificati “non rilevanti” ai sensi della norma definitoria di cui al § 184f StGB, come ad esempio baci superficiali delle labbra, toccamenti dei glutei, palpeggiamenti delle gambe e delle zone vicine al seno, abbracci intensi sgraditi ecc).

In conclusione, secondo l’autore: “In tale contesto, è senz’altro da salutare con favore l’introduzione di una nuova fattispecie tale da racchiudere in sé condotte senz’altro caratterizzate da una spiccata lesività che prima spesso sfuggivano, oltralpe, alla scure del Magistero penale” ed al contempo risulta essere  ancora più condivisibile “la decisione del legislatore tedesco di tipizzare – pur con la tecnica del Regelbeispiel – un’autonoma fattispecie di “Molestie sessuali di gruppo”, sanzionata con una pena massima molto più severa dell’ipotesi base (5 anni anziché 2)”.

Ciò nonostante, non ci si può esimere, secondo l’autore “dall’esprimere alcune osservazioni critiche nei confronti delle scelte normative adottate con la 50. legge di modifica dello StGB”, e segnatamente:

1) La norma incriminatrice di cui al § 184i, fortemente condizionata dall’esigenza di reprimere comportamenti di molestia sessuale perpetrati da sconosciuti (e sovente in gruppo), come quelli avvenuti a Colonia e Amburgo il 1. gennaio 2016, non ha tenuto conto – mediante apposita fattispecie aggravata, e salva la possibile applicazione dei “casi di particolare gravità” di cui al § 184i/2 – del pernicioso e diffuso fenomeno delle molestie sessuali sui luoghi di lavoro.

2) La disciplina in esame ha omesso l’incriminazione delle molestie sessuali non caratterizzate dal coinvolgimento della corporeità sessuale della persona offesa: si pensi ad esempio alla masturbazione molesta dell’agente di fronte alla vittima, spesso concretamente più lesiva, per quest’ultima, rispetto a fugaci toccamenti (es dei glutei).

3) Così come per i delitti sessuali di cui ai §§ 177/1 e 177/2, le pene previste per le molestie sessuali (non di gruppo) dal § 184i/1 sono eccessivamente miti (da 3 mesi a 2 anni di reclusione, in alternativa alla multa).

La disposizione senz’altro più discutibile è però quella – del tutto peculiare nel panorama giuridico europeo – di cui al nuovo § 184j StGB, dedicato alle molestie (ma anche alle altre aggressioni e abusi sessuali ex § 177 StGB) commesse in gruppo (rectius: dal membro di un gruppo).

 La suddetta norma prevede infatti un” ipotesi di concorso nel reato (sessuale) che sembra deviare fortemente dai principi in materia di “autoria e partecipazione” sanciti dalla parte generale dello Strafgesetzbuch (§§ 25 – 31): si contempla invero una pena detentiva fino a 2 anni (o pecuniaria) a carico di chiunque “contribuisca alla commissione di un reato [sessuale] partecipando ad un gruppo di persone il quale induca[letteralmente: spinga/pressioni] un’altra persona alla commissione di un reato [sessuale]”, a patto che tali condotte non integrino già di per sé un diverso reato più gravemente punito.

L’unico punto chiaro – emergente dalla disamina delle relazioni di accompagnamento ai progetti di legge già più volte menzionati – è quello concernente le finalità della suddetta norma, consistenti nel garantire una più adeguata repressione delle aggressioni sessuali di gruppo verificantesi in contesti “concitati” e affollati come quelli del Capodanno di Colonia e Amburgo (situazioni in cui è sovente molto arduo accertare le concrete condotte poste in essere da ciascun membro del “branco”).

Sotto il profilo tecnico, evidenzia l’autore che “la soluzione normativa adottata lascia quantomeno perplessi”, in quanto “si è difatti scelto di introdurre una sorta di reato di “Partecipazione indiretta ai delitti sessuali di cui ai §§ 177 o 184i StGB””.

Concludendo “si può del resto parlare solo di “partecipazione indiretta”, posto che quella “diretta” è già contemplata dalla disciplina sul concorso di persone nel reato di parte generale, in virtù della quale la responsabilità penale – seguendo gli enunciati della teoria della “accessorietà” – richiede necessariamente uno dei tre seguenti legami con il “fatto-reato” (“Straftat”):

1) Autoria [e coautoria] (Täterschaft, § 25 StGB).

2) Compartecipazione mediante istigazione (Anstiftung, § 26).

3) Compartecipazione mediante agevolazione (Beihilfe, § 27).

Tenendo presente, inoltre, che l’istigatore è soggetto alla medesima pena dell’autore, mentre per l’agevolatore è prevista unicamente un’attenuazione della stessa (del 25% per quanto concerne il massimo edittale, ex § 49/2 StGB), è del tutto evidente come l’incriminazione di cui al § 184j StGB – applicabile solo ai reati sessuali summenzionati e munita di una cornice edittale affatto differenziata – sanzioni condotte prive delle connessioni con il “fatto-reato” enunciate dai §§ 25-27 StGB”.

Da ciò discende pertanto che “il legislatore tedesco abbia inteso, con tale figura criminosa, sancire la rilevanza penale (pur con una pena meno severa) della mera partecipazione ad un gruppo in seno al quale poi uno o più membri vengano indotti alla commissione di uno dei delitti sessuali di cui ai §§ 177 e 184j StGB”.

Tale disposizione rappresenta “una strumentalizzazione simbolica del diritto penale, atteso che configura una responsabilità penale per un fatto commesso da altri senza richiedere un qualsivoglia legame con la commissione del reato diverso dalla mera partecipazione ad un gruppo: si pongono dunque seri dubbi sulla costituzionalità della norma in relazione al principio di individualità / personalità della responsabilità penale (desumibile ex artt. 100-104 della Grundgesetz [GG] tedesca) 85, e fors’anche alla libertà di associazione e riunione (art. 8 GG)”.

Differenze e similitudini tra diritto penale sessuale italiano e tedesco.

L’autore chiude il suo saggio osservando, in merito a tale ultimo aspetto, quanto segue:

“In Italia, difatti, gli atti sessuali meramente “dissensuali” e quelli repentini / a sorpresa sono pacificamente punibili nel diritto vivente già dal secolo scorso: ciò è dovuto – in assenza di incriminazioni ad hoc come quelle appena introdotte nello Strafgesetzbuch – al ruolo creativo assunto dalla Corte di Cassazione, che per esigenze di giustizia sostanziale ha slegato la “violenza costrittiva” da qualunque legame con il concetto di “esercizio [pur lieve] di forza fisica” (“vis corporis corpori data”), identificandolo sostanzialmente con la realizzazione dell’atto sessuale in presenza del dissenso (anche potenziale, come nel caso degli “atti sessuali repentini”) della vittima.

Ciò nonostante, sarebbe comunque auspicabile una svolta “consensualistica” del diritto penale sessuale italiano, posto che ciò avrebbe senz’altro un positivo effetto in termini di orientamento dei destinatari delle norme penali, e soprattutto sanerebbe il già segnalato deficit di legalità conseguente alla creazione di fattispecie penali da parte della giurisprudenza di legittimità. Seguendo la stessa logica, inoltre, sarebbe auspicabile altresì l’introduzione in Italia di un nuovo reato di “Molestie sessuali”, onde rimediare all’incongrua assimilazione, sotto l’attuale delitto di “Violenza sessuale” di molestie sessuali (come toccamenti fugaci dei glutei) con stupri violenti efferati”.

Bibliografia.

I codici commentati  – Appendice di aggiornamento ai codici civile e penale – Commentati con la giurisprudenza  – selezione ragionata delle ultime pronunce della corte di cassazione – consultabile durante le prove scritte dell’esame di avvocato – Edizioni Giuridiche Simone – Gruppo editoriale Esselibri Simone – novembre 2009 (art. 609-bis c.p.) sentenze:

Cass. III, sent. 16757 del 21-4-2009 (ud. 4-2-2009) rv. 243480 pag. 70).

I codici commentati  – Ed. – Novembre 2010 (art. 609-bis c.p.) sentenze (pagg. 116-117):

Cass. III, sent. 21336 del 4-6-2010 (ud. 15-4-2010) rv. 247282;

Cass. III, sent. 19732 del 25-5-2010 (ud.8-4-2010) rv.24790;

Cass. III., sent. 20578 del 1-6-2010 (cc. 6-5-2010) rv. 247492;

Cass. III, sent. 20766 del 3-6-2010 (ud. 14-4-2010) rv. 247654;

Cass. III, sent. 20766 del 3-6-2010 (ud. 14-4-2010) rv. 247655;

(art. 609-bis c.p.) Sez. 3 sent. 19419 del 22-5-2012 (ud. 19-4-2012) rv.  252768).

I codici Commentati – Ed. – Novembre 2015 – (pag. 116):

Art. 609-bis c.p. – Sez. 3 sent. 21623 del 25-5-2015 (ud. 15-4-2015) rv. 263821; conf. Sez. 3 sent. 19336 del 11-5-2015 (ud. 27-3-2015) rv. 263516).

Luigi Tramontano Codici Civile e Penale Annotati con la Giurisprudenza Per l’Esame di Avvocato 2013 Cedam art. 609-bis c.p. e art. 609-octies c.p.:

Par.1. Atto sessuale

Cass. pen., sez. III, 9 novembre 2012, n. 43459

Par. 2. Elemento oggettivo

Cass. pen., sez. III, 19 febbraio 2009, n. 7336;

Cass. pen., sez. III, 2 dicembre 2010, n. 8775;

Cass. pen., sez. III, 8 aprile 2012, n. 15211.

Par. 3. Presupposti e natura

Cass. pen., sez. III, 11 marzo 2010, n. 11560;

Cass. pen., sez. III, 11 marzo 2010, n. 11560;

Cass. pen., sez. III, 11 marzo 2010, n. 15089;

Cass. pen., sez. III, 14 marzo 2010, n. 15619;

Cass. pen, sez. III, 25 marzo 2010, n. 11560;

Cass. pen., sez. III, 27 settembre 2011, n. 34900.

Par. 4. Regime sanzionatorio ed inapplicabilità dell’attenuante dei casi di minore entità

Corte cost., 26 luglio 2005, n. 325.

Luigi Viola – Casi e soluzioni schematiche di diritto penale – 73 tracce – 73 soluzioni – con le massime giurisprudenziali esame avvocato 2015 – La Tribuna – caso 55: violenza sessuale di gruppo e ripresa con la telecamera (pag. 127 “giurisprudenza”):

Cass. pen., Sez. III, 23-2-2015, n. 7920;

Cass. pen., Sez. III, 13-1-2015, n. 967;

Cass. pen., Sez. III, 13-1-2015, n. 948;

Cass. pen., Sez. III, 25-3-2010, n. 11560.

Par. 6. Elemento psicologico

Cass.pen., sez. III, 4 febbraio 2010, n. 11866.

Par. 2. Atto sessuale: nozione e fattispecie

Cass. pen., sez. III, 5 dicembre 2005, n. 44246;

Cass. pen., sez. III, 5 marzo 2007, n. 9249;

Cass. pen., sez. III, 22 maggio 2007, n. 19718.

Par. 7.Fattispecie in tema di toccamenti di parti anatomiche:

Cass. pen., sez. III, 23 settembre 2004, n. 37359;

Cass.pen., sez. III, 20 dicembre 2012, n. 49459.

Par. 8 Induzione: nozione e casistica

Cass. pen., sez. III, 7 settembre 2005, n. 32971.

Par. 17. Valenza del consenso (sentenze):

Cass.pen., sez. III, 1 ottobre 2012, n. 37916;

Cass. pen., sez. III, 19 marzo 2012, n. 10516;

Cass.pen., sez. III, 22 dicembre 2010, n. 44978;

Cass. pen., sez. III, 19 ottobre 2011, n. 37752.

Cass. III, sent. 20927 del 19-5-2009 (ud. 4-3-2009) rv. 244075.

Codice Civile e Codice Penale Addenda di aggiornamento 2016 – I codici superiori 2016 diretti da Guido ALPA e Roberto Garofoli – Nel Diritto Editore art- 609-bis c.p. – par. 1 “Casistica”: Cass.Pen., 11 maggio 2016, n. 35591.

art- 609-bis c.p.:

Cass. Pen., 20 giugno 2016, n. 25434;

Cass. Pen., 8 giugno 2016, n. 35874;

Cass. Pen., 12 aprile 2016, n. 30479.

Giorgio Lattanzi – Codice penale annotato con la giurisprudenza percorsi 2012 esame di avvocato 2012 – Aggiornamento normativo e giurisprudenziale  – Addenda gratuita  – Giuffre’ Editore  2012:

(Art. 609-bis c.p.) Par. 2. Circostanze: a) casi di minor gravità [§ 6, b] Cass. sez. III, 12 luglio 2012 – 7 settembre 2012, n. 34236, Diritto&Giustizia 2012.

Breviaria Iuris fondati da G. Cian e A. Trabucchi – Crespi – Forti – Zuccala’ – commentario breve al Codice Penale – Complemento Giurisprudenziale – Appendice di aggiornamento – novembre 2011 – Cedam:

Art. 609- bis c.p. à VIII. . Minor gravità -à sez. III 11/3833.

Per il diritto penale sessuale tedesco:

LA RIFORMA DEI REATI SESSUALI IN GERMANIA

Centralità del dissenso e “tolleranza zero” verso le molestie sessuali tra diritto penale simbolico e potenziamento effettivo della tutela della sfera sessuale

Francesco Macrì* (paragrafi consultati e commentati: 3.1 La centralità del dissenso nella fattispecie “base” di aggressione sessuale del § 177/1 StGB – 3.2. Le nuove figure criminose di abuso sessuale, ed equiparate, ex § 177/2 StGB – 3.2.2 Le aggressioni sessuali mediante sorpresa (§ 177/2, n. 3 StGB). – 3.2.3 Le aggressioni sessuali “minacciose” (§ 177/2, nn. 4 e 5) – 3.3. Lo “Stupro” e gli altri delitti sessuali di maggiore gravità di cui ai §§ 177/4 – 177/8 StGB – 3.4. Le fattispecie (autonome) attenuate del § 177/9. – 3.5. Il nuovo delitto di “Molestie sessuali” ex § 184i StGB. – 3.6. La controversa incriminazione (§ 184j StGB) della “partecipazione indiretta” ai reati sessuali. 5. Brevi riflessioni comparatistiche sulle prospettive di riforma del diritto penale sessuale italiano) pubblicato su dpc – DIRITTO PENALE CONTEMPORANEO (penalecontemporaneo.it).

* (assegnista di ricerca in diritto penale presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università degli Studi di Firenze e Professore a contratto di diritto penale del corso di Scienze della Sicurezza presso la Scuola Marescialli e Brigadieri Carabinieri di Firenze e Profesor honorario en el nivel de Excelencia Academica presso la Facoltà di Diritto della Università San Carlos de Guatemala)