IL REATO DI TRUFFA NEL TIMBRARE IL CARTELLINO MARCATEMPO.
Problematiche connesse e sindacato del giudice penale, con particolare riferimento all’assoluzione, in sede di processo penale, del pubblico impiegato “dissenziente”.
Giulio La Barbiera*
Il tema in oggetto esige un’ampia prospettazione circa gli elementi essenziali del reato di truffa, previsto e sanzionato all’articolo 640 c.p., alla luce della giurisprudenza “varata” dalla Suprema Corte di Cassazione.
Ciò premesso, va, subito, evidenziato che:”L’elemento soggettivo del delitto di truffa è costituito dal dolo generico, diretto o indiretto, avente ad oggetto gli elementi costitutivi del reato(quali l’inganno, il profitto, il danno), anche se preveduti dall’agente come conseguenze possibili, anziché certe della propria condotta, e tuttavia accettati nel loro verificarsi con conseguente assunzione del relativo rischio, il che rende priva di rilevanza la specifica finalità del comportamento o il motivo che ha spinto l’agente a realizzare l’inganno” (Sez. 2, sent. 24645 del 21-6-2012 (ud.21-3-2012) rv. 252824).
Ne scaturisce che:”La truffa è reato istantaneo di danno, che si perfeziona nel momento in cui alla realizzazione della condotta tipica da parte dell’autore abbia fatto seguito la <<diminutio patrimonii>> del soggetto passivo”(Sez. 2, sent. 18859 del 17-5-2012 (ud. 24-1-2012) rv. 252821): tale reato viene a configurarsi anche nell’ipotesi in cui:”il soggetto raggirato sia diverso dal soggetto danneggiato”, purché “tra i due sussista un rapporto di rappresentanza legale o negoziale, in virtù del quale il rappresentante, che subisce il comportamento delittuoso dell’agente, abbia la possibilità di incidere giuridicamente sul patrimonio del rappresentato” (Sez. 2, sent. 16630 del 4-5-2012 (ud. 10-4-2012) rv. 252818).
Nella suindicata ipotesi, il terzo sarà legittimato a proporre querela (Sez. 2, sent. 20169 del 15-5-2015 (ud. 3-2-2015) rv. 263520).
Dalla compresenza di tutti i fattori giuridici sin qui indicati, si può concludere che:“costituisce ingiusto profitto (con correlativo danno per il creditore), rilevante quale elemento costitutivo del delitto di truffa, il conseguimento mediante inganno, da parte del debitore, nell’ambito di un’obbligazione già assunta e rimasta inadempiuta, del differimento dell’avvio delle azioni recuperatorie ed esecutive ai suoi danni” (Sez. 2, sent. 5572 del 14-2-2012 (ud. 8-11-2011) rv. 252537) – Conforme: Cass. pen., sez. II, 7 maggio 2008, n. 18351).
In altri termini:“Ai fini della consumazione del reato di truffa è necessario che il profitto dell’azione truffaldina entri nella sfera giuridica di disponibilità dell’agente, non essendo sufficiente che esso sia fuoriuscito da quella del soggetto passivo” (Cass. V, sent. 14905 del 6-4-2009 (ud. 29-1-2009) rv.243608) ).
Il suindicato elemento del “profitto” è riscontrabile, con riferimento all’azione truffaldina dell’agente, nel caso di “falsa attestazione del pubblico dipendente circa la presenza in ufficio riportata sui cartellini marcatempo e nei fogli di presenza”, in quanto tale modalità d’azione “costituisce condotta fraudolenta, idonea oggettivamente ad indurre in errore l’amministrazione di appartenenza circa la presenza sul luogo di lavoro e integra il reato di truffa aggravata ove il pubblico dipendente si allontani senza far risultare, mediante timbratura del cartellino della scheda magnetica, i periodi di assenza, sempre che siano da considerare economicamente apprezzabili” (Sez. 2, sent. 5837 del 6-2-2013 (ud. 17-1-2013) rv. 255201 – sentenze conformi: Cass. pen., Sez. V, 18-3-2015, n. 11432 e Cass.pen., Sez. II, 4-1-2011, n. 38).
Tal reato può svolgersi anche in concorso con il dirigente del pubblico ufficio che “non soltanto non impedisce che alcuni dipendenti pongano in essere reiterate violazioni nell’osservare l’orario di lavoro, aggirando in modo fraudolento il sistema computerizzato di controllo delle presenze, ma favorisca intenzionalmente tale comportamento creando segni esteriori di un atteggiamento di personale favore nei confronti dei correi, in modo tale da creare intorno ad essi un’area di intangibilità, disincentivare gli altri dipendenti dal presentare esposti o segnalazioni al riguardo e così affievolire, in ultima analisi, il cd. <<controllo sociale>> “ .
Pertanto, tale condotta: “ha in sé valenza agevolatrice nella commissione del reato, anche solo per il sostegno morale e l’incoraggiamento che i dipendenti infedeli ricevono da una simile situazione di favore, senza che occorra quindi accertare, sul piano del rapporto di causalità, se il dirigente di ufficio avesse il potere di impedire la consumazione del reato o se avesse a tal fine contemporaneamente assunto iniziative di portata generale comunque rivelatesi inefficaci” (Cass. pen., sez. II, 29 settembre 2011, n. 35244 – Conforme: Cass. pen., sez. VI, 10 gennaio 2012, n. 212).
Tale condotta, posta in essere dal dirigente della P.A. “concorrente” nel reato in esame, risulta, di conseguenza, compatibile sia con il reato di concussione, previsto e punito all’articolo 317c.p., in quanto egli pone in essere un abuso della qualità in concomitanza con l’abuso di potere (Cass. pen., sez. VI, sentenze 5355/2003; 4377/2009 e 15082/2010), nei confronti dei pubblici dipendenti onesti e quindi “dissenzienti” (ossia “concussi”), sia con il reato di “mobbing” (con riferimento al reato di cui all’articolo 572 c.p.), qualora la condotta criminosa del soggetto attivo abbia luogo in un ambiente lavorativo a “dimensione para-familiare” (Cass.pen., sez. VI, sentenze 43100/2011 e 28603/2013).
Passando in conclusione ad esaminare i profili processuali della tematica in oggetto, va affermato, senza dubbio, che il reato in analisi andrà punito di ufficio, ai sensi dell’articolo 640, comma 2-bis, c.p., in quanto sono compresenti le seguenti circostanze aggravanti:
. L’aver commesso il reato per occultarne un altro, ovvero per assicurare a sé o ad altri il profitto (articolo 61, punto 2, c.p.);
. L’aver approfittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o provata difesa (in senso processuale) (art.61, punto 5, c.p.);
. L’aver commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a un pubblico servizio (art.61, punto 9, c.p.);
. L’aver commesso il fatto con abuso di autorità ovvero con abuso di relazioni di ufficio (art.61, punto 11, c.p.).
In altri termini: essendo incontrovertibile l’unicità del disegno criminoso (Cass.pen., sez.II, 15 dicembre 2004, n. 48317; Cass.pen., sez.II, 16 Luglio 2009, n. 29486; Cass.pen., sez. VI, 18 dicembre 2009, n. 48552) tra i reati-satellite ed il reato-fine (eseguito, peraltro, in via concorsuale ai sensi dell’articolo 110 c.p.) e non essendo ravvisabile, nella fattispecie, nessuna ipotesi di “danno di speciale tenuità” (Cass. pen., sez. I, 7 gennaio 2010, n. 108 e Cass.pen., sez. IV, 6 agosto 2010, n. 31391), il giudice non dovrà superare il triplo del massimo stabilito dalla legge per il reato (art. 66, primo comma, primo capoverso, c.p.), nell’irrogare la pena al reo ed ai concorrenti, ma dovrà applicare soltanto la pena stabilita per il reato più grave (art. 63, comma quarto, c.p.) “avendo riguardo al massimo della pena edittale prevista e in caso di parità del minimo edittale, al maggior minimo e non, invece, alla pena in concreto irrogabile” (Cass. pen., S.U., 24 maggio 2011, n. 20798),tenendo conto dei parametri sanciti all’articolo 133, comma primo, punti n. 1) e n. 3) e comma secondo, punti da 1) a 3), c.p. .
Ciò non precluderà, però, al giudice, la possibilità di assolvere, ai sensi dell’articolo 530,terzo comma, c.p.p., il pubblico impiegato “concusso” e quindi “dissenziente” rispetto alla commissione del reato in oggetto, in quanto quest’ultimo ha agito in presenza della causa di giustificazione di un consenso “forzatamente e quindi apparentemente prestato” e quindi, fattivamente, non ha commesso alcun reato (art. 530, primo comma, c.p.p.), neanche a titolo di connivenza, dato che “la semplice assistenza inerte alla condotta delittuosa non è reato”, poiché ai fini della sussistenza del concorso di persone nel reato è “necessario un contributo causale in termini, sia pur minimi, di facilitazione della condotta delittuosa” (Cass. pen., sez. IIII, 6 febbraio 2013, n. 5849).
Il suindicato “contributo” non può essere fornito volontariamente e liberamente da chi è “concusso” e quindi “costretto” nell’agire: ciò implica che l’agire del concusso sarà solamente qualificabile come “connivenza (forzata) penalmente lecita” (Cass. pen., sez. V, 31 gennaio 2008, n. 9500), in quanto trattasi di condotta posta in essere per evitare un “male futuro ed ingiusto” (Cass. pen., sez. V, 8 marzo 2006, n. 8251), come, ad esempio, un licenziamento ingiustificato.
Ne deriva da ciò, un grave vulnus ai diritti fondamentali della vittima, riconosciuti e garantiti dall’art. 2 della Costituzione (Cass. pen., sez. II, 17 gennaio 2008, n. 7183 – conforme: Cass. pen., sez. II, 27 gennaio 2007, n. 35580), per cui della condotta contraria alla legge, posta in essere dal soggetto passivo, ne risponderanno penalmente coloro che l’hanno costretto ad agire in tal modo.
Bibliografia:
I codici commentati per le professioni forensi appendice di aggiornamento ai codici civile e penale – annotati con la giurisprudenza – selezione ragionata delle piu’ recenti pronunce della corte di cassazione – consultabile durante le prove scritte dell’esame di avvocato – edizioni giuridiche Simone – Gruppo Editoriale Simone – novembre 2012 (art. 640 c.p. sentenze utilizzate: sez. 2, sent. 24645 del 21-6-2012 (ud. 21-3-2012) rv 252824; sez. 2, sent 18859 del 17-5-2012 (ud. 24-1-2012) rv 252821; sez. 2, sent. 16630 del 4-5-2012 (ud. 10-4-2012) rv. 252818; sez. 2, sent. 5572 del 14-2-2012 (ud. 8-11-2011) rv 252537).
I codici commentati – appendice di aggiornamento ai codici civile e penale – Commentati con la Giurisprudenza – Selezione ragionata delle ultime pronunce della Corte di Cassazione – consultabile durante le prove scritte dell’esame di avvocato – Edizioni giuridiche Simone – gruppo Editoriale Esselibri Simone – novembre 2009 (art. 640 c.p. sentenza utilizzata: Cass. V, sent. 14905 del 6-4-2009 (ud. 29-1-2009) rv 243608).
I codici commentati per le professioni forensi – appendice di aggiornamento – codici civile e penale annotati con la giurisprudenza – modifiche normative selezione ragionata delle piu’ recenti pronunce della corte di cassazione – consultabile durante le prove scritte dello esame di avvocato – edizioni giuridiche simone – gruppo editoriale simone – novembre 2015 (art. 640 c.p. sentenze utilizzate: Sez. 2, sent. 20169 del 15-5-2015 (ud. 3-2-2015) rv 26350).
Luigi Tramontano Codici Civile e Penale Annotati con la Giurisprudenza Per l’Esame di Avvocato 2013 Cedam (art. 640 c.p. Par. 11 “Terzi danneggiati e diritto di querela” pag. 2257).
I codici commentati per le professioni forensi – appendice di aggiornamento ai codici civile e penale – annotati con la giurisprudenza – modifiche normative selezione ragionata delle piu’ recenti pronunce della corte di cassazione – consultabile durante le prove scritte dell’esame di avvocato – edizioni giuridiche Simone -gruppo editoriale Simone novembre 2013 (art. 640 c.p. sentenze utilizzate: Sez. 2, sent. 5837 del 6-2-2013 (ud. 17-1-2013) rv. 255201).
Luigi Viola Casi e soluzioni schematiche – Casi e soluzioni schematiche di diritto penale 73 tracce 73 soluzioni con le massime giurisprudenziali esame avvocato 2015 (caso 52 “cartellini marcatempo” – giurisprudenza à sentenze: Cass.pen., Sez. V, 18-3-2015, n. 11432 e Cass. pen., Sez. II, 4-1-2011. n. 38 pagg. 121 e 122).
Luigi Tramontano – Codici Civile e Penale – Annotati con la Giurisprudenza Per L’Esame di Avvocato 2013 Cedam à artico9li e sentenze consultate:
Art. 640 c.p.
Par. 14 “Truffa con condotta commissiva”
Cass. pen., sez. II, 29 settembre 2011, n. 35244 (pagg. 2257 e 2258);
Par. 9 “Tentata truffa ai danni della P.A.”
Cass. pen., sez. VI, 10 gennaio 2012, n. 212 (pag. 2256)
Art. 317 c.p.
Par. 1 “Abuso della qualità in concomitanza con l’abuso di potere”
Cass. pen., sez. VI, sentenze 4 febbraio 2003, n. 5355; 2 febbraio 2009, n. 4377 e 19 Aprile 2010, n. 15082 (pag. 1998).
Art 572 c.p.
Par. 10 “Mobbing e trasformazione in maltrattamento in famiglia”
Cass. pen., sez. VI, 22 novembre 2011, n. 43100
Cass. pen., sez. VI, 3 luglio 2013, n. 28603
Art. 61 c.p.
Par. 8 “Nesso teleologico tra reati”
Cass. pen. 48317/2004; 29486/2009: 48552/2009
Art. 62 c.p.
Par. 12 “Speciale tenuità”
Cass.pen., sez. I, 7 gennaio 2010, n. 108
Cass. pen., Sez IV, g agosto 2010, n. 31391
Art. 64 c.p.
Par.2 “Concorso di circostanze”
Cass. pen. S.U., 24 maggio 2011, n. 20798
Art. 110 c.p.
Par. 9 “Connivenza”
Cass. pen., sez. III, 6 febbraio 2013, n. 5849
Cass. pen., sez. V, 31 gennaio 2008, n. 9500
Art. 612 c.p.
Par. 8 “Prospettazione di un male futuro ed ingiusto”
Cass. pen., sez. V, 8 marzo 2006, n. 8251
Art 54 c.p.
Par. 3 “Danno grave e diritti fondamentali del soggetto”
Cass. pen., sez. II, 17 gennaio 2008, n. 7183
Par. 4 “Situazioni che minacciano indirettamente l’integrità fisica e scriminante dello stato di necessità”
Cass. pen., sez. II, 27 giugno 2007, n. 35580.
* (Abogado iscritto presso Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz De La Palma (Spagna) ed Avvocato Stabilito iscritto presso l’Albo degli Avvocati Stabiliti del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Santa Maria Capua Vetere).