La giurisprudenza ha sufficientemente chiarito che, in caso di domanda di variante alla concessione edilizia rilasciata, il nuovo provvedimento (da rilasciarsi con il medesimo procedimento previsto per il rilascio del permesso di costruire) rimane in posizione di sostanziale collegamento con quello originario ed in questo rapporto di complementarietà e di accessorietà deve ravvisarsi la caratteristica distintiva del permesso in variante, che giustifica – tra l’altro – le peculiarità del regime giuridico cui esso viene sottoposto sul piano sostanziale e procedimentale (Cass. Sez. III Penale 05/03/2009 n. 166). Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sez. IV, 08/09/2010 n. 5168
N. 05168/2010 REG.SEN.
N. 04095/1999 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 4095 del 1999, proposto da:
Perotti Fabio, Baggi Maria Teresa, Ernesta Carenzi, rappresentati e difesi dall’avv. Lorenzo Lamberti, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via San Barnaba, 32;
contro
Comune di Casalpusterlengo, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Pelliccia, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso di Porta Vittoria n. 18;
per l’accertamento
dell’obbligo di restituzione della somma di L. 17.226.173 corrisposta dai ricorrenti all’amministrazione comunale all’atto di rilascio della concessione edilizia 98/55 del 14.09.1998 per l’esecuzione dei lavori di variante in corso d’opera alla C.E. n. 86/96 del 25.09.1996 a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria e di costo di costruzione.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casalpusterlengo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2010 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. I ricorrenti, in qualità di proprietari di un edificio bifamiliare nel Comune di Casalpusterlengo, hanno ottenuto dal Comune il titolo edilizio necessario per svolgere opere di ampliamento. Successivamente hanno richiesto una variante in corso d’opera per il quale il Comune ha richiesto il pagamento di maggiori oneri per L. 17.226.173.
Contro l’atto di quantificazione degli oneri richiesti i ricorrenti hanno presentato ricorso sostenendone l’illegittimità per i seguenti motivi.
I) Violazione dell’art. 18 L. 10/1977; violazione dell’art. 8 L. 47/1985 e violazione dell’art. 31 L. 457/1978.
Secondo i ricorrenti l’art. 18 L. 10/1977 escluderebbe la sottoposizione al pagamento dei costi di costruzione le varianti essenziali ai titoli edilizi già rilasciati.
In secondo luogo le opere realizzate dai ricorrenti non rientrerebbero nel novero delle varianti essenziali ai sensi dell’art. 8 L. 47/1985 e quindi non sarebbero soggette al pagamento di nuovi oneri.
In terzo luogo le opere in variante non rientrerebbero nel novero dei lavori di ristrutturazione ma in quelli di risanamento conservativo.
II) Eccesso di potere per erroneità ed illogicità del calcolo degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione.
Secondo i ricorrenti essi sono stati costretti a pagare due volte gli oneri in quanto non sarebbe stato effettuato lo scomputo degli oneri pagati al momento del rilascio della concessione ed il costo di costruzione sarebbe stato calcolato illegittimamente sul preventivo proposto in occasione del rilascio della prima concessione.
La difesa del Comune sostiene che l’art. 18 L. 10/1977 non sarebbe richiamato correttamente in quanto non sussisterebbero i requisiti di ordine temporale e sostanziale per la sua applicazione.
In secondo luogo la variante avrebbe comportato una modifica delle caratteristiche dell’intervento tali da farlo qualificare come ristrutturazione edilizia.
All’udienza del 11 maggio 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
2. Il ricorso è fondato con riferimento alla quantificazione degli oneri.
Il primo motivo è infondato ove denuncia la violazione dell’art. 18 L. 10/1977 in quanto si tratta di norma transitoria applicabile alle licenze edilizie rilasciate prima dell’entrata in vigore della L. 10/1977 e, quindi, in fattispecie diverse da quella in giudizio.
E’ parimenti infondato ove denuncia la violazione dell’art. 8 L. 47/1985 in quanto la definizione delle varianti essenziali contenuta nell’art. 8 L. 47/1985 non è idonea a risolvere la questione della debenza degli oneri di urbanizzazione. L’art. 8, infatti, definisce le varianti essenziali al fine di stabilire quali opere abusive siano soggette alla sanzione della demolizione e quali siano invece soggette alla sanzione pecuniaria. Alla fattispecie in giudizio si applica invece l’art. 15 della L. 47/1985 il quale permette le varianti in corso d’opera a condizione che si tratti di c.d. varianti leggere di consistenza limitata (Cons. Stato, sez. IV, 6 luglio 2009 n. 4330; Cassazione penale, sez. III, 24 novembre 2005, n. 46775; Consiglio Stato, sez. V, 22 novembre 2001, n. 5926 ).
Neppure può essere accolto il primo motivo ove contesta la qualificazione dei lavori previsti dalla variante come lavori di ristrutturazione invece che come interventi di restauro o risanamento conservativo in quanto nessun vantaggio possono ottenere i ricorrenti da tale qualificazione visto che l’art. 4 comma 5 della L.R. 5 dicembre 1977, n. 60 assoggetta allo stesso criterio di applicazione degli oneri di urbanizzazione gli interventi di restauro, risanamento conservativo e ristrutturazione.
Venendo al secondo motivo di ricorso, relativo alla quantificazione degli oneri, deve ritenersi corretta la quantificazione degli oneri effettuata con riferimento al totale delle opere realizzate con il primo ed il secondo intervento.
I ricorrenti hanno infatti chiesto una variante al titolo edilizio rilasciato. La giurisprudenza ha chiarito che, in caso di domanda di variante alla concessione edilizia rilasciata, il nuovo provvedimento (da rilasciarsi con il medesimo procedimento previsto per il rilascio del permesso di costruire) rimane in posizione di sostanziale collegamento con quello originario ed in questo rapporto di complementarietà e di accessorietà deve ravvisarsi la caratteristica distintiva del permesso in variante, che giustifica – tra l’altro – le peculiarità del regime giuridico cui esso viene sottoposto sul piano sostanziale e procedimentale (Cass. Sez. III Penale 05/03/2009 n. 166).
Tale complementarietà ed accessorietà comporta che il contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione vada calcolato sommando le opere dei due titoli edilizi e scomputando quanto già pagato al momento del rilascio del titolo originario. Ragionando diversamente, infatti, si favorirebbe lo spezzettamento delle opere in diversi titoli per renderle irrilevanti ai fini del rilascio di un titolo edilizio o del pagamento degli oneri, mediante operazioni evidentemente elusive.
Tuttavia dall’esame degli atti forniti dal Comune non risulta chiaro come sia stata calcolata la volumetria virtuale che il Comune quantifica in mc. 801,86 nella lettera del 26.11.1998 prot. n. 14927.
La giurisprudenza ha chiarito che presupposto per il pagamento degli oneri è costituito dall’aumento del carico urbanistico. Il concetto di ” carico urbanistico” non è definito dalla vigente legislazione, ma è in concreto preso in considerazione in vari istituti di diritto urbanistico. Come reiteratamente affermato, questa nozione deriva dall’osservazione che ogni insediamento umano è costituito da un elemento cd. primario (abitazioni, uffici, opifici,negozi) e da uno secondario di servizio (opere pubbliche in genere, strade, fognature, elettrificazione, servizio idrico, etc.) che deve essere proporzionato all’insediamento primario (Cass. pen Sez. III 11 luglio 2007 n. 27045). Ogni volta che un’opera comporta un mutamento della situazione di fatto che permette un aumento dell’utilizzo di un immobile con aggravio per i servizi esistenti, si verifica un aumento del carico urbanistico.
Nel caso in questione il Comune ha errato a ritenere che la mera modifica del numero delle unità immobiliari comporti un aumento del carico urbanistico in quanto si è verificata una riduzione del numero delle unità immobiliari.
D’altro canto, però, le modifiche indicate in progetto sono tali da comportare un significativo aumento dell’utilizzo dell’immobile, come la chiusura di un vano scala e la chiusura una parte del portico al piano rialzato con ampliamento della cucina (v. pianta n.2).
Il Comune dovrà quindi riprovvedere in merito alla quantificazione degli oneri ricalcolando la volumetria virtuale ai sensi dell’art. 4 comma 5 lett. b della L.R. 60/1977 tenendo conto solo dell’effettivo aumento dell’utilizzo dell’immobile. A tale fine dovrà tenere conto anche delle opere realizzate con la concessione edilizia originaria e scomputare le somme già pagate.
Il calcolo della volumetria virtuale dovrà essere effettuato sulla base del computo metrico estimativo presentato dai ricorrenti al momento della prima concessione edilizia in quanto essi non hanno dato prova diversa della base di calcolo.
Qualora risultassero somme in restituzione a favore dei ricorrenti, queste, costituendo pagamento dell’indebito ai sensi dell’art. 2033 c.c., dovranno essere restituite gravate dagli interessi dal pagamento al saldo (Cons. Stato, V, 12 settembre 1990 n. 675).
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, sez. IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Ugo De Carlo, Referendario
Alberto Di Mario, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/09/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
Diritto urbanistico – edilizia Codice dell’urbanistica ed edilizia