T.A.R.
Lombardia – Brescia
Sezione II
Sentenza 15 luglio 2011, n. 1068
N. 01068/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01142/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1142 del 2010, proposto da:
S. DANIELE, in qualità di amministratore unico di DAC SPA, rappresentato e difeso dall’avv. Rinaldo Pancera, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via IV Novembre 3;
contro
AZIENDA SPECIALE COMUNALE “CREMONA SOLIDALE”, rappresentata e difesa dall’avv. Marzia Soldani, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;
nei confronti di
MARR SPA, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Maria Boldrini, Marco Boldrini e Adriano Scapaticci, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Brescia, via XX Settembre 66;
per l’annullamento
– del verbale della commissione aggiudicatrice del 29 giugno 2010, nel quale è contenuta la decisione di escludere la ricorrente per aver prodotto una sola dichiarazione di forniture similari anziché tre come richiesto dal disciplinare di gara;
– della deliberazione del consiglio di amministrazione n. 43 del 25 agosto 2010, con la quale sono stati approvati i verbali di gara;
con richiesta di subentro o risarcimento per equivalente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’azienda speciale comunale “Cremona Solidale” e di Marr spa;
Viste le memorie difensive;
Visti l’art. 35 comma 2 lett. c) e gli art. 84 e 85 cpa;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2011 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La società DAC spa, di cui è legale rappresentante e amministratore unico il ricorrente Daniele S., ha partecipato alla gara indetta dall’azienda speciale comunale “Cremona Solidale” con bando del 30 aprile 2010 per la fornitura triennale di generi alimentari destinati al servizio di ristorazione.
2. Nella riunione del 29 giugno 2010 la commissione di gara, nella fase di verifica dei requisiti dopo l’aggiudicazione provvisoria, ha deciso di escludere la ricorrente in quanto la stessa aveva prodotto una sola dichiarazione di forniture similari anziché tre come richiesto dal disciplinare. Di conseguenza l’aggiudicazione provvisoria è stata tolta alla ricorrente e attribuita alla controinteressata Marr spa. Il risultato della gara è stato poi ratificato dal consiglio di amministrazione con deliberazione n. 43 del 25 agosto 2010.
3. Contro l’esclusione dalla gara e l’esito della procedura la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 6 ottobre 2010 e depositato il 13 ottobre 2010. Oltre all’annullamento è stato chiesto il subentro, e in via subordinata il risarcimento per equivalente. Le censure sono così sintetizzabili: (i) violazione del disciplinare, in quanto tutte le cinque attestazioni di forniture similari prodotte dalla ricorrente (e non solo quella presa in considerazione dalla commissione) sarebbero qualificabili come “a lotto unico”; (ii) disparità di trattamento, nel senso che con la controinteressata la commissione avrebbe utilizzato un criterio interpretativo meno rigoroso.
4. L’azienda speciale e la controinteressata si sono costituite in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
5. Con memoria depositata il 1 giugno 2011 il ricorrente ha dichiarato di rinunciare al ricorso. Le atre parti hanno fatto adesione per quanto riguarda la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando, dà atto della rinuncia e dichiara l’estinzione del ricorso. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore
Mara Bertagnolli, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/07/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

COMMENTO  (a cura del Dott. MATTEO MASTRACCI)

Con la sentenza in epigrafe, viene affrontato il generale (e più volte discusso) tema dell’Esclusione da una procedura di affidamento pubblico (nello specifico avente ad oggetto un appalto di servizi ), giustificata dal mancato rispetto delle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara.
Occorre preliminarmente sottolineare l’avvenuta rinuncia al ricorso da parte della originaria ricorrente (DAC s.p.a.), la quale ha dato ovviamente impulso all’estinzione del ricorso stesso; nonostante tale circostanza, meritano indubbiamente di esser affrontati dei temi di indiscusso interesse dottrinale.
L’Esclusione della ricorrente è stata dichiarata immediatamente dopo la fase della verifica riguardante il possesso dei requisiti di ordine speciale post aggiudicazione provvisoria .
Qualora, si tratti di appalto di servizi e/o forniture, la stazione appaltante conserva un immediato potere di verifica, infatti:
– successivamente all’aggiudicazione provvisoria, le stazioni appaltanti, entro dieci giorni dalle conclusioni delle operazioni di gara, sono tenute a chiedere all’aggiudicatario e al secondo classificato di comprovare i requisiti, sempre ché gli stessi non siano stati già sorteggiati nella precedente fase .

Dubbi suscita il potere di esclusione attribuito alla commissione di gara, visto che parte della giurisprudenza afferma che la verifica della sussistenza o meno delle condizioni soggettive dell’aggiudicatario viene effettuata dal competente dirigente dell’amministrazione, anziché dalla commissione dopo l’esaurimento delle operazioni di gara, avendo detta commissione cessato il proprio compito tecnico .

Il requisito di specie, che la commisione di gara ha ritenuto esser stato carente, è quello previsto dall’art. 41 D. Lgs. n. 163/2006 lettera c), tema che indirettamente va ricollegato alla possibilità per la Stazione Appaltante di ampliare i singoli requisiti dettati dal Codice.
L’articolo di riferimento, riguardante i requisiti di capacità economico-finanziaria è quindi l’art. 41 del Codice degli Appalti (occorre ribadirlo).
Si prevede come requisito ulteriore, rispetto ai requisiti di ordine generale, negli appalti di servizi o di forniture che l’operatore economico interessato alla partecipazione in un pubblico appalto, comprovi di esser dotato dei necessari mezzi economici e finanziari mediante l’attestazione di:
– una dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati;
– bilanci o estratti dei bilanci;
– una dichiarazione riguardante il fatturato globale.
In particolare, all’art. 47, comma 1, lettera c), chiarisce che la dichiarazione richiesta dalla stazione appaltante concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, può riguardare al massimo gli ultimi tre esercizi disponibili, in base alla data di costituzione o, all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su di tali fatturati siano disponibili.
Resta, sottinteso che la richiesta dell’ente appaltante può anche limitarsi ad un periodo inferiore, e che la stessa dimensione temporale della richiesta in esame dovrà essere proporzionata e ragionevole rispetto all’oggetto della gara.
Resta, ugualmente confermata la possibilità per chi non è in grado di presentare dette referenze, di avvalersi di qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione ai fini della prova della propria capacità economica e finanziaria .
La ratio di tale disposizione attiene sicuramente alla forte tutela della concorrenza che si reallizza in presenza di una sostanziale par condicio fra i concorrenti .
Nello specifico il requisito ex art. 41 lettera c) , verifica la capacità finanziaria dell’impresa sulla base:
– del fatturato globale dell’impresa negli ultimi tre anni, realizzato dall’operatore economico nelle eventuali molteplici attività costituenti l’oggetto sociale dello stesso, laddove secondo principi pacifici fiscali e di contabilità vi si include tutto ciò che è oggetto di fatturazione ;
– del fatturato in servizi e/o forniture analoghi a quelli oggetto di appalto, realizzati negli ultimi tre esercizi .
E’ pacifico quindi, che la mancanza di due dichiarazioni di forniture similari (come nel caso di specie) rientri nella nozione su citata al secondo punto.
Ma, il vero punctum dolens è un altro; se è vero che rientri nella discrezionalità dell’amministrazione fissare in concreto i requisiti oggettivi, è altrettanto vero che questi ultimi dovranno possedere in relazione all’oggetto dell’appalto i caratteri di proporzionalità ed adeguatezza, e non costituire una indebita limitazione dell’accesso alle gare delle imprese presenti sul mercato, in violazione dei principi di concorsualità e di ampia partecipazione ai quali devono uniformarsi le procedure ad evidenza pubblica ; nel caso affrontato dal TAR Lombardo, la richiesta espressa nel bando di provare tre dichiarazioni concernenti forniture similari a fronte di una fornitura triennale di generi alimentari genera più di qualche dubbio sotto il profilo della proporzionalità rispetto all’oggetto dell’appalto .
Infine, occore quanto meno accennare, ad una delle ultime modifiche legislative; infatti con l’art. 4, comma 2, lett. d), n. 1 del d.l. n. 70/2011 (Decreto Sviluppo) è stata modificata la stessa rubrica dell’art. 46, che ora recita: “Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione”. Il nuovo comma 1 bis a sua volta prevede: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Ora, si potrebbe ritenere in modo chiaro ed inequivocabile che
l’inserimento di clausole a pena di esclusione negli atti di gara sia consentito,
solo allorquando queste ultime siano previste dal Codice dei contratti; in caso
contrario sarebbero da dichiararsi nulle .
Quindi, qualora si voglia considerare la richiesta della stazione appaltante (Azienda Speciale Comunale “Cremona Solidale”) contenuta nel bando di gara e riguardante tre dichiarazioni di forniture similari non coincidente con l’art. 41, lettera c) , si dovrebbero giocoforza concludere attribuendo carattere di nullità alle prescrizioni contestate (ovvero alla richiesta di tre fatturazioni), in quanto eccederebbero senza dubbio il dettato Codicistico.