ovvero come liberalizzare il mercato degli appalti

Sottratto al mercato concorrenziale il 78% delle gare per architetti e ingegneri.

Così titolava il sito Professione Architetto il 17 luglio scorso.

Da poco più di in mese l’ANAC, Autorità Nazionale Anticorruzione, ha presentato alla Camera dei Deputati la relazione annuale sull’attività svolta nel 2019[1] esponendo l’insieme delle attività nei due macro settori: Prevenzione della corruzione, inclusa la Trasparenza e i Contratti Pubblici.

Dall’analisi emerge che il settore degli appalti, escluse le procedure con importi inferiori a 40.000 euro, ammonta a 170 miliardi di euro con un aumento del 23% rispetto al 2018.

La lettura della Relazione porta, visto il grande interesse dei media verso le modifiche alla materia dei contratti, l’attenzione del lettore alle modifiche al Codice dei Contratti di cui al D.lgs 50/2016 introdotte dal legislatore il 16 luglio scorso con il DL 76/2020 denominato Decreto Semplificazione. Fornire al decreto un simile appellativo ha creato negli operatori grandi aspettative soprattutto in relazione alla tanto attesa “semplificazione”, appunto, delle procedure.

Il presente scritto cercherà di comprendere se l’intervento del legislatore produrrà effettivamente una semplificazione delle procedure o semplicemente trattasi di una de-regolamentazione.

Tra le molte modifiche introdotte all’interno del DL vi è quella dell’art. 36 del Codice il quale prima dell’entrata in vigore del decreto prevedeva due tipologie di affidamento: l’affidamento diretto e la procedura negoziata, così suddivise:

• l’affidamento diretto di cui alla lettera a) fino a 40.000 euro per lavori/servizi e forniture;
• l’affidamento diretto di cui alla lettera b) per lavori da 40.000 euro a 150.000 euro e per servizi/forniture da 40.000 alle soglie di cui all’art. 35;
• l’affidamento con procedura negoziata di cui alla lettera c) per importi da 150.000 euro a 350.000 euro;
• l’affidamento con procedura negoziata di cui alla lettera c.bis) per importi da 350.000 euro fino al milione di euro.

Prima di procedere oltre con la comparazione dell’attuale assetto dell’articolo 36 giova comprendere in termini economici e percentuali quali siano i valori delle tre macro aree – Lavori, Servizi e Forniture – riportando i dati di cui alla Relazione dell’ANAC per valori economici distinti dal 2015 al 2019, per singola macro area e per fascia di importi come riportato nei tre grafici

Tabella 1

Dall’osservazione dei dati della tabella 1 emerge un trend di crescita, in termini di valori assoluti, di tutti e tre i settori, al di là dell’andamento del singolo anno. Il dato maggiormente significativo è quello che riguarda il rapporto tra i settori. Il Settore più importante in termini di valori economici è quello dei servizi quasi doppio rispetto al valore delle procedure che riguardano i lavori. Quello delle forniture, nel 2019, ha raggiunto soglie importanti anche grazie alle gare espletate dalle CUC regionali.

Tabella 2

La tabella n.2 ha ad oggetto il solo anno 2019 e dimostra come l’insieme delle procedure del Settore Ordinario sia di gran lunga quello più importante incidendo sul valore totale per il 77%, per un valore di oltre 131 miliardi di euro. I dati delle tre macro aree confermano il rapporto fra gli importi posti a base di gara delle tre tipologie di contratto, come accennato poco sopra.

Generalmente quando si pensa agli appalti pubblici si è portati a pensare che i “lavori Pubblici” abbiano un ruolo centrale e maggioritario nel complesso delle commesse pubbliche invece i dati presenti nella tabella ci rendono una fotografia della realtà totalmente diversa.

Tabella 3

La tabella n.3 risulta particolarmente interessante per l’analisi che si intende effettuare.

È evidente che agire sull’articolo 36, per gare da 40.000 euro a 1.000.000 euro, significa apportare delle modifiche procedurali su 118.498 gare su un totale di 131.065 poste in essere nel 2019.

Posto in questi termini sembra essere molto importante agire in questo ambito.

Ciò nonostante il valore di queste procedure, pari a 22.630.525.670 di euro, incide per il 14,7% dell’intero valore delle procedure poste in essere lo scorso anno, contro il 75,8% delle 3.503 procedure con importi da 5.000.000 di euro a 25.000.000 di euro.

A parere di scrive modificare continuamente il Codice dei Contratti in questo preciso e limitato ambito non è affatto importante soprattutto se le modifiche non producono una semplificazione ma solo confusione e de-regolamentazione, come si avrà modo di dimostrare.

Al fine di avere contezza delle trasformazioni che riguardano l’articolo 36 è necessario passare all’attuale contenuto di questo articolo il quale nella sua attuale veste è:

Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35;

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa

consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Giova segnalare che il contenuto della lettera a) dell’articolo 36 se quest’ultima dovesse essere confermata sarà, probabilmente, oggetto di procedura di infrazione da parte della UE per violazione dei principi sia della par conditio che della concorrenza.

Ciò che colpisce maggiormente è il fatto che il legislatore voglia far passere come semplificazione una palese de-regolamentazione.

Per effetto delle nuove norme si potranno sottoscrivere contratti nella modalità “affidamento diretto”, senza cioè nessuna forma di confronto concorrenziale, commesse per un valore pari a 6.930.966.245 euro corrispondenti a 82.729 procedure per valori di gara compresi tra 40.000 e 150.000 euro che nel 2019 sono state, invece, affidate tramite procedure negoziate, come riportato nella seguente Tabella n.4

Tabella n.4 (vedasi Tabella 8.6 della Relazione ANAC)

Permettere ai dirigenti/RUP di procedere autonomamente ad affidamenti per simili importi porterà, senza ombra di dubbio, ad una velocizzazione degli affidamenti ma pone dei seri dubbi in merito al rispetto di molti di quei principi indicati all’art. 30 del Codice il quale prevede che L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.

In merito alla lettera b) dell’articolo 36 non si può fare a meno di segnalare come il legislatore continui a fare riferimento nelle procedure negoziate alla modalità inserita nell’art. 63, Procedura negoziata senza bando, la quale, nella logica del Codice, è procedura residuale ed eccezionale infatti può essere posta in essere nelle sole ipotesi dettagliatamente descritte ai commi da 1 a 4 del medesimo articolo.

Le fasce relative agli importi sono rimaste le stesse ma, sempre al fine voler semplificare, viene introdotto un elemento nuovo nella fase di scelta dei soggetti da invitare, a mezzo di elenchi di operatori o indagini di mercato; la dislocazione territoriale.

Per lungo tempo dottrina e giurisprudenza hanno affermato che la dislocazione territoriale non poteva essere un elemento di selezione dei partecipanti alle procedure di gara tranne pochi casi in cui la natura del servizio ne giustificava l’inserimento nei documenti di gara.

Inserire questo elemento nella norma primaria senza tuttavia specificare meglio la modalità d’uso e la sua portata applicativa rischia di creare incertezza ed essere foriera, soprattutto nella fase iniziale di applicazione della nuova norma, di contenzioso presso le sedi dei TAR i quali si troveranno costretti a colmare il vuoto normativo.

In riferimento all’articolo 36 oggetto del presente scritto, non può che essere impietoso il giudizio del DL Semplificazione, una norma omnibus come molte altre, la quale interviene su singoli punti del Codice dei Contratti senza tuttavia trasformarla in modo organico.

Così come è accaduto la scorsa estate in occasione del Decreto Legge n.32/2019, anche quest’anno con il DL Semplificazione, il comparto degli appalti, e non solo, è fatto oggetto di profonde modifiche con il nobile proposito, secondo l’esecutivo, di rilanciare l’economia del Paese. Il Parlamento discute da tempo di una completa riforma degli appalti, come tutti i governi che si sono succeduti fino ad oggi, ma nell’incapacità di farlo seriamente decide, sistematicamente, di affidarsi al Governo in carica per porre in essere tali modifiche.

Il Codice dei Contratti andrebbe certamente modificato in alcune sue parti ma tale intervento dovrebbe essere fatto ponderando le modifiche ma soprattutto condividendo con gli addetti ai lavori i cambiamenti.

[1] La relazione è disponibile al seguente indirizzo: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/News/_news?id=0eb62cfb0a7780422adf484faa600fe9;