CONSIGLIO DI STATO, Sez. 4^ – 27 ottobre 2016, n. 4528

Pubblicato il 27/10/2016

N. 04528/2016REG.PROV.COLL.
N. 04551/2016 REG.RIC.
N. 04665/2016 REG.RIC.
N. 04928/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.
sul ricorso numero di registro generale 4551 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. coop., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Bilfinger Sielf Facility Management S.r.l. e Tecno.Geo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani C.F. STCSVR75E11D862Q, Alessandro Calegari C.F. CLGLSN66S28G224N, Stefania Lago C.F. LGASFN66R65A703X, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sticchi Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26;

contro

Rizzani de Eccher S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia C.F. CLRNGL48P06H703Z, Alfredo Biagini C.F. BGNLRD59L20H501T, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

nei confronti di

– Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi C.F. MNZNDR64T26I804V, Gianni Zgagliardich C.F. ZGGGNN55E04Z149N, Luigi Manzi C.F. MNZLGU34E15H501Y, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
– C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Consorzio Cooperative Costruzioni CCC Soc. coop., Riccesi S.p.a. e Siram S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Cinti C.F. CNTLSN52A15A944C, Benedetto Giovanni Carbone C.F. CRBBDT50L15H501W, Enrico Gai C.F. GAINRC76T10H501M, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni, 288;
– Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti di Trieste”, I.R.C.S.S. Materno Infantile Burlo Garofolo di Trieste, non costituiti in giudizio;

2.
sul ricorso numero di registro generale 4665 del 2016, proposto da:
C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop., in proprio e quale mandataria e capogruppo dell’a.t.i. con Consorzio Cooperative Costruzioni CCC Soc. coop., Riccesi S.p.a. e Siram S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Cinti C.F. CNTLSN52A15A944C, Enrico Gai C.F. GAINRC76T10H501M, Benedetto Giovanni Carbone C.F. CRBBDT50L15H501W, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

Rizzani de Eccher S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini C.F. BGNLRD59L20H501T, Angelo Clarizia C.F. CLRNGL48P06H703Z, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

nei confronti di

– Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianni Zgagliardich C.F. ZGGGNN55E04Z149N, Luigi Manzi C.F. MNZLGU34E15H501Y, Andrea Manzi C.F. MNZNDR64T26I804V, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
– Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Trieste, I.R.C.S.S. Materno Infantile Burlo Garofalo di Trieste, non costituiti in giudizio;
– Clea Impresa Cooperativa Generali Soc. coop. in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Bilfinger Sielv Facility Management S.r.l. e Tecno.Geo S.r.l., non costituita in giudizio;

3.
sul ricorso numero di registro generale 4928 del 2016, proposto da:
C.M.B. Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Società cooperativa, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società cooperativa, Riccesi S.p.a. e Siram S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Cinti C.F. CNTLSN52A15A944C, Benedetto Giovanni Carbone C.F. CRBBDT50L15H501W, Enrico Gai C.F. GAINRC76T10H501M, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

– Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianni Zgagliardich C.F. ZGGGNN55E04Z149N, Andrea Manzi C.F. MNZNDR64T26I804V, Luigi Manzi C.F. MNZLGU34E15H501Y, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
– Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Trieste, I.R.C.S.S. Materno Infantile Burlo Garofalo di Trieste, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. coop. in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Bilfinger Sielf Facility Management S.r.l. e Tecno.Geo S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani C.F. STCSVR75E11D862Q, Alessandro Calegari C.F. CLGLSN66S28G224N, Stefania Lago C.F. LGASFN66R65A703X, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26 – anche appellante incidentale;

per la riforma

-quanto al ricorso n. 4551 del 2016 ed al ricorso n. 4665 del 2016:

della sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste, Sezione I, n. 00109/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di riqualificazione comprensorio ospedaliero Cattinara di Trieste;

-quanto al ricorso n. 4928 del 2016:

della sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste, Sezione I, n. 00110/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione ed esecuzione dei lavori di riqualificazione del comprensorio ospedaliero Cattinara di Trieste;

Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rizzani de Eccher S.p.a., Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste, C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop., Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. coop.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Alessandro Calegari, Angelo Clarizia, Alfredo Biagini, Alessandro Cinti, Benedetto Giovanni Carbone, Andrea Manzi e Gianni Zgagliardich;

Visto il dispositivo di sentenza n. 4215 pubblicato in data 12 ottobre 2016;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’esito della procedura aperta per l’affidamento, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di riqualificazione del comprensorio ospedaliero Cattinara di Trieste, indetta dall’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Trieste di concerto con l’I.R.C.S.S. Burlo Garofolo, mediante bando spedito per le pubblicazioni in data 17 dicembre 2014.

2. Con decreto n. 288 in data 27 ottobre 2015 l’appalto era stato definitivamente aggiudicato al r.t.i. tra Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali soc. coop., Tecno.Geo s.r.l. e Bilfinger Sielv Facility Management s.r.l..

3. L’aggiudicazione è stata anzitutto impugnata dalla Rizzani de Eccher s.p.a. (n. 455/2015), collocatasi al terzo posto, sostenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria e la seconda classificata (C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi soc. coop., in .r.t.i. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC soc. coop., Riccesi S.p.a. e Siram S.p.a.), in quanto gli intermediari che hanno rilasciato in loro favore la cauzione provvisoria, corredata dall’impegno a rilasciare quella definitiva in caso di aggiudicazione (GBM Finanziaria S.p.a. per Clea, e Osella S.p.a. per C.M.B.), risultavano privi dell’autorizzazione al rilascio di garanzie in favore di enti pubblici.

4. Nel giudizio, ha proposto ricorso incidentale Clea, sostenendo che Rizzani avrebbe dovuto essere esclusa, per violazione dell’obbligo di corredare la cauzione provvisoria con l’impegno al rilascio della polizza globale di esecuzione di cui all’art. 129 del d.lgs. 163/2006, e per carenza dei requisiti di partecipazione (del r.t.p. con capogruppo la società di ingegneria Politecnica s.c., di cui Rizzani si era avvalsa).

5. L’aggiudicazione è stata impugnata anche dalla seconda classificata C.M.B. (n. 456/2015), sostenendo che avrebbe dovuto essere escluso il r.t.i. Clea per difetto dei requisiti di partecipazione (in capo alla mandante Tecno.Geo S.r.l.).

6. Nel giudizio, ha proposto ricorso incidentale Clea, sostenendo che C.M.B. avrebbe dovuto essere esclusa per difetto dei requisiti di partecipazione (del r.t.p. con capogruppo la società Proger, di cui si era avvalsa).

7. Il TAR Friuli VG, con sentenza n. 109/2016, dopo aver respinto il relativo ricorso incidentale di Clea (considerando inammissibili ex art. 34, cod. proc. amm. le censure sul difetto di requisiti del r.t.i. Rizzani, in quanto concernenti poteri non ancora esercitati dalla stazione appaltante, che si era limitata a verificare il possesso dei requisiti nei confronti delle due prime classificate), ha accolto il ricorso di Rizzani, ritenendo che GBM ed Osella non fossero abilitate a rilasciare cauzioni in favore di enti pubblici e che al riguardo non sussistessero incertezze e quindi non fosse ipotizzabile un affidamento incolpevole e non si potesse procedere al soccorso istruttorio, ed ha annullato l’aggiudicazione.

8. La sentenza ha anche negato il subentro nel contratto d’appalto, affermando che non vi era evidenza dell’intervenuta stipula e che l’aggiudicazione in favore di Rizzani dovrà essere necessariamente precedute dai controlli sul possesso dei requisiti di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006.

9. In conseguenza della sentenza n. 109/2016, il TAR, con sentenza n. 110/2016, ha dichiarato improcedibili per difetto di legittimazione il ricorso di C.M.B. ed il relativo ricorso incidentale di Clea, affermando che entrambe sono prive di legittimazione a ricorrere, dovendosi questa riconoscersi esclusivamente ai soggetti che hanno legittimamente partecipato alla gara di cui si contestano giudizialmente gli esiti.

10. La sentenza n. 109/2016 è stata appellata sia da Clea (n. 4551/2016) sia da C.M.B. (n. 4665/2016).

11. La sentenza n. 110/2016 è stata appellata da C.M.B. (n. 4928/2016) e Clea ha proposto appello incidentale.

12. Nei tre appelli si è costituita l’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste (già Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti di Trieste), in senso adesivo alla prospettazione delle parti che sostengono la legittimità delle valutazioni operate dalla stazione appaltante.

13. Nell’appello principale di Clea (n. 4551/2016) si sono altresì costituite C.M.B., in senso adesivo, e Rizzani, che ha controdedotto puntualmente; così come hanno fatto negli appelli proposti da C.M.B., rispettivamente, Rizzani (nell’appello n. 4665/2016) e Clea (nell’appello n. 4928/2016).

14. Preliminarmente, il Collegio ritiene di riunire, sia, ex art. 96 cod. proc. amm., gli appelli avverso la sentenza n. 109/2016, sia quello avverso la sentenza n. 110/2016, essendo evidente la connessione oggettiva, oltre che soggettiva.

15. Si può cominciare dall’esame dell’appello di Clea (n. 4551/2016).

16. Va anzitutto disattesa l’eccezione di tardività sollevata da Rizzani con riferimento al disposto dell’art. 120, comma 6-bis, del cod. proc. amm., introdotto dall’art. 204 del d.lgs. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici), che prevede, per la proposizione dell’appello nei casi considerati dal comma 2-bis (impugnazioni delle esclusioni o delle ammissioni alla procedura di affidamento, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi), un termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza.

Infatti, la sentenza gravata consegue all’impugnazione di un provvedimento di aggiudicazione, e quindi è al di fuori dell’ambito tematico considerato dal predetto comma 2-bis, e comunque l’art. 216 del d.lgs. 50/2016 dispone che le disposizioni del Codice si applicano alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Codice, mentre l’avvio della procedura in esame risale al 2014.

17. I primi due motivi dell’appello possono essere esaminati congiuntamente.

Clea anzitutto contesta la tesi del TAR secondo la quale la disciplina di gara e la normativa non potessero determinare alcuna incertezza in ordine alla legittimazione degli intermediari finanziari.

Sostiene che, al contrario, il quadro di riferimento delineato dagli artt. 75 del d.lgs. 163/2006, 106 e 107 del d.lgs. 385/1993 e 10 del d.lgs. 141/2010, in continua evoluzione al momento della partecipazione alla gara e con disposizioni non ancora applicabili in via immediata in difetto delle necessarie misure di attuazione, è risultato di non agevole decifrazione, anche alla luce del chiarimento n. 44 fornito dalla stazione appaltante.

Pertanto, l’appellante è incorsa in un errore scusabile e non poteva essere sanzionata con l’esclusione dalla gara, essendo per tale ipotesi previsto il soccorso istruttorio al fine di integrare la cauzione irregolare.

18. Tale prospettazione appare condivisibile.

18.1. Quanto al quadro normativo, è utile precisare che:

-il d.lgs. 385/1993 (t.u. bancario), antecedentemente alle modifiche introdotte dal d.lgs. 141/2010, prevedeva all’art. 106 un elenco generale degli intermediari finanziari ed all’art. 107 un elenco speciale, e l’art. 75 del d.lgs. 163/2006 prevedeva che l’offerta dei concorrenti fosse corredata da una garanzia rilasciabile dagli intermediari iscritti nell’elenco speciale previsto dal predetto art. 107;

-la GBM Finanziaria rientra tra gli intermediari iscritti ex art. 106 del d.lgs. 385/1993;

-il nuovo testo dell’art. 106 del t.u.b., ha previsto un unico albo degli intermediari finanziari, mentre l’art. 107 nella nuova formulazione indica le condizioni in base alle quali gli intermediari sono autorizzati ad esercitare l’attività;

– l’art. 75 del d.lgs. 163/2006, nella formulazione introdotta dal d.lgs. 169/2012, prevede che la fideiussione possa essere rilasciata dagli intermediari iscritti all’albo di cui all’art. 106 del t.u.b.;

-l’art. 10 del d.lgs. 141/2010, ai commi 1 e 3, in via transitoria, prevede che, fino all’emanazione delle disposizioni attuative, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale di cui all’originario art. 106 e nell’elenco speciale di cui all’art. 107, possono continuare ad operare per un periodo di dodici mesi successivo al completamento degli adempimenti attuativi;

– la disciplina attuativa, prevista dall’art. 106, comma 3, è stata emanata con d.m. 2 aprile 2015 n. 53, pubblicato (nella G.U. n. 105 dell’8 maggio 2015, vale a dire) successivamente al termine di presentazione delle offerte nella gara in esame.

18.2. Il bando di gara (§ III 1.1.) richiamava l’art. 75 del d.lgs. 163/2006 (che si riferisce all’art. 106 del t.u.b.) mentre il disciplinare (§ 9.5) prevedeva che la fideiussione potesse essere rilasciata dagli “intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107”.

Su apposito quesito con cui si chiedeva se tra i soggetti di cui al § 9.5. del disciplinare potessero essere ricompresi i soggetti di cui all’art. 106, la stazione appaltante, con il chiarimento n. 44 in data 17 aprile 2015, ha risposto che “sono ricompresi anche i soggetti ex art. 106, nei limiti riportati dal c. 3 dell’art. stesso”.

18.3. Soltanto dopo la presentazione delle offerte, sono intervenuti il comunicato del presidente dell’ANAC in data 6 luglio 2015 (che ha chiarito che, “fino al 12 maggio 2016, continuerà ad applicarsi, per gli intermediari non iscritti al nuovo albo unico, il regime antecedente secondo cui gli intermediari abilitati al rilascio delle garanzie previste dal Codice dei Contratti, sono soltanto quelli iscritti nell’elenco previsto dall’art. 107 del TUB”), e l’integrazione in data 21 ottobre 2015 (con cui è stato precisato la disponibilità sul sito della Banca d’Italia degli elenchi degli intermediari finanziari); nonché, la pubblicazione in data 29 luglio 2015 sul sito della Banca d’Italia di un avviso con allegato un elenco di soggetti segnalati per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione, comprendente GBM (e Osella, che aveva rilasciato la cauzione a C.M.B.); il parere dell’ANAC n. 183 in data 28 ottobre 2015.

19. Mentre non può che convenirsi sul presupposto secondo il quale GMB non fosse ricompresa tra i soggetti legittimati a prestare fideiussioni di fini della gara d’appalto (al riguardo, cfr. Cons. Stato, IV, n. 1803/2016, che ha ritenuto non prorogabile il termine assegnato in sede di soccorso istruttorio), peraltro non più contestato neanche dall’appellante, sembra tuttavia al Collegio che, nel descritto contesto normativo e procedimentale, al momento della presentazione dell’offerta potesse al riguardo sussistere un dubbio.

Infatti, il chiarimento n. 44, affermando la possibilità di presentare una cauzione provvisoria mediante intermediari ex art. 106, poteva intendersi riferito agli intermediari iscritti nell’elenco generale e non nell’albo unico, posto che tale albo ancora non esisteva, in assenza della disciplina attuativa.

Al chiarimento può attribuirsi (quanto al presupposto ed alla finalità, a prescindere dal risultato ottenuto) natura interpretativa e non modificativa del testo della disciplina di gara, in quanto volto a superarne la non univocità testuale.

20. In una controversia (peraltro, relativa ad una gara precedente al d.l. 90/2014) analoga a quella oggi in esame, è stato ritenuto che solo dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione le norme facenti riferimento agli intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 o 107 citati possono essere considerate riferite a quelli iscritti nell’albo di cui all’art. 106 nel nuovo testo; e che, poiché l’art. 75 del d. lgs. 163/2006 faceva riferimento ad una disposizione non ancora in vigore ed era all’epoca allo stato inapplicabile, condivisibilmente la Commissione di gara ha ritenuto scusabile l’errore nella produzione della garanzia, con sussistenza dei presupposti del soccorso istruttorio disposto nei confronti di tutti i concorrenti, disciplinato dall’art. 46 del d. lgs. 163/2006, anche in applicazione del principio della tutela della massima partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, V, n. 687/2015).

21. Gli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006, come introdotti dal d.l. 90/2014, convertito nella legge 144/2014, consentono la regolarizzazione – testualmente, prescindendo dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità – in ogni ipotesi di “mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando e al disciplinare di gara”, sicchè è autorizzata la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola osservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale.

La latitudine applicativa della disposizione consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio l’irregolarità della cauzione provvisoria e della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva, e priva di rilevanza concreta le argomentazioni svolte in contrario da Rizzani.

22. In particolare, Rizzani invoca quanto affermato da A.P. n. 34/2014, in ordine alle caratteristiche strutturali della cauzione, che costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa, pertanto richiesta a pena di esclusione.

Ma tale configurazione è finalizzata alla individuazione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’escussione della cauzione provvisoria, che può essere legittimamente prevista anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, e solo sotto questo profilo detta sentenza ne ha valutato la compatibilità con la disciplina del soccorso istruttorio sopravvenuta ed oggi vigente.

23. Inoltre, a fronte dell’orientamento secondo il quale la mancata presentazione o i vizi della cauzione provvisoria ex art. 75 del d.lgs. 163/2006 non costituiscono causa di esclusione ma irregolarità sanabile, non rientrando tra le ipotesi considerate dall’ art. 46, comma 1-bis (cfr. Cons. Stato, III, n. 5781/2013; V, n. 687/2015; III, n. 3918 o 6918/2015; in ultimo, V, n. 424/2016), Rizzani sottolinea che l’art. 75, al comma 8, prevede espressamente l’esclusione per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva), che invece costituisce elemento essenziale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, VI, n. 3198/2016), e che una garanzia invalida, perché rilasciata da soggetto non abilitato, determina l’invalidità anche dell’impegno che tale garante ha assunto alla prestazione della garanzia definitiva.

Tuttavia, detta previsione non impedisce che trovi applicazione il soccorso istruttorio di cui all’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, e che solo in caso di inadempimento dell’integrazione entro il termine assegnato si determini l’esclusione dalla gara.

24. Anche il paventato contrasto con l’art. 51 della Direttiva 2004/18/CE non conduce a diversa conclusione, posto che la disposizione riguarda i requisiti soggettivi di partecipazione e che, comunque, consente non solo il chiarimento, ma anche l’integrazione documentale.

Nel corso della discussione in udienza, Rizzani ha sostenuto che la pretesa di Clea ad usufruire del soccorso istruttorio richiedesse un’impugnazione incidentale in primo grado.

Ma ciò contrasta col fatto Clea era risultata aggiudicataria, e non aveva quindi interesse a censurare l’operato della stazione appaltante, mentre ben poteva eccepire la sussistenza dei presupposti del soccorso istruttorio per contrastare la pretesa alla sua esclusione avanzata da Rizzani.

25. Pertanto, stante la complessità della disciplina e l’esigenza di tutelare l’affidamento, in coerenza con i canoni della leale cooperazione e del favor per la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza appellata, non poteva invocarsi l’automatica esclusione dalla gara di Clea, ma l’irregolarità avrebbe dovuto essere oggetto di richiesta di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (cfr., oltre a Cons. Stato, V, n. 687/2015, cit., TAR Abruzzo, Pescara, n. 154/2016; vedi anche TAR Lazio, III, n. 1656/2016; TAR Puglia, Bari, I, n. 766/2016 e n. 873/2016, nonché Cons. Stato, IV, n. 4620/2015 e n. 5621/2015 – ordd., che hanno ritenuto legittima la regolarizzazione in esito a soccorso istruttorio riguardo a garanzie rilasciate da GBM Finanziaria).

26. Le considerazioni che precedono conducono ad accogliere l’appello di Clea.

Può pertanto prescindersi dall’esaminare il terzo ed il quarto motivo, concernenti la reiezione del ricorso incidentale proposto in primo grado, nonché i motivi aggiunti ex art. 104, comma 3, cod. proc. amm.

Ciò per economia processuale, ed anche considerando che, superata in ipotesi la preclusione del sindacato sul possesso dei requisiti affermata dal TAR in relazione all’art. 34 cod. proc. amm., la valutazione della riconducibilità alla fattispecie di cui all’art. 263 del d.P.R. 207/2010 ed alle previsioni della lex specialis dei servizi presentati dalla società di ingegneria Politecnica s.c., di cui si è avvalso il r.t.i. Rizzani, richiederebbe approfondimenti istruttori.

Va aggiunto che, in simili casi, la stazione appaltante è comunque tenuta all’applicazione, “ora per allora”, della disciplina del soccorso istruttorio, con ogni sanzione patrimoniale conseguente, oltre che a verificare l’adeguatezza delle garanzie definitive prestate in relazione all’esecuzione dell’appalto.

27. Può passarsi ad esaminare l’appello di C.M.B. (n. 4665/2016).

Per quanto esposto, non può essere condivisa la tesi, adombrata nell’appello, della idoneità della cauzione rilasciata da Osella (intermediario che, secondo quanto prospettato dall’appellante e non confutato dalle controparti, si trovava, rispetto all’iscrizione all’elenco/albo, nella stessa condizione di GBM Finanziaria) a soddisfare i requisiti della lex specialis.

Risultano invece fondate le censure, del tutto analoghe a quelle dell’appello Clea, sopra esaminate, concernenti l’equivocità del quadro normativo, l’affidamento originato dal chiarimento n. 44, e la conseguente applicabilità del soccorso istruttorio per integrare la cauzione irregolare.

Pertanto, anche l’appello di C.M.B. avverso la sentenza n. 109/2016 deve essere accolto.

28. Infine, va esaminato l’appello di C.M.B. avverso la sentenza n. 110/2016 (n. 4928/2016).

Per disattendere l’eccezione di tardività basata sull’art. 120, comma 6-bis, cod. proc. amm., può richiamarsi quanto esposto al punto 16 in relazione all’appello di Clea.

Con il primo motivo di appello si sostiene che nel caso in esame ci si trova di fronte ad una connessione per pregiudizialità ovvero per incompatibilità, che configura un vero e proprio obbligo di riunione dei ricorsi, mentre il TAR ha deciso separatamente le due impugnazioni pronunciando l’improcedibilità, peraltro senza che all’udienza di discussione fosse stato pronunciato alcun provvedimento di accoglimento del ricorso della Rizzani.

Vi sarebbe quindi violazione dell’art. 70 e falsa applicazione dell’art. 85, comma 9, cod. proc. amm.

Il Collegio osserva che, se di pregiudizialità si può parlare, essa concerneva anzitutto la questione della legittimazione a ricorrere di C.M.B. quale concorrente legittimamente in gara, e quindi, anche in caso di riunione, avrebbe comportato l’esame prioritario del ricorso di Rizzani ed il medesimo esito di improcedibilità dell’impugnazione.

Il Collegio osserva che, essendo reciprocamente contestata dalle tre imprese concorrenti la legittimità dell’ammissione alla gara, non sembra corretto ravvisare una pregiudizialità tra i ricorsi, alla luce del più recente orientamento della giurisprudenza in tema di rapporti tra ricorso principale ed incidentale (cfr. C.G.U.E., Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13; Cons. Stato, III, n. 3708/2016).

In ogni caso, l’unico svantaggio derivante a C.M.B. dalla omessa riunione dei ricorsi in primo grado consiste nell’aver dovuto appellare distintamente le due sentenze sopportando un doppio pagamento per il contributo unificato; ma in ordine al rimborso o risarcimento che da ciò astrattamente potrebbe derivare, C.M.B. non avanza pretese.

29. E’ invece corretto l’assunto, oggetto sostanziale del secondo motivo di appello, secondo il quale l’illegittimità della sentenza n. 109/2016 comporta il venir meno del presupposto su cui è basata la sentenza n. 110/2016, e legittima C.M.B. a contestare l’aggiudicazione a Clea.

Per tale aspetto, in parziale accoglimento dell’appello, la sentenza deve essere riformata.

Occorre pertanto esaminare le censure, che l’appellante ripropone con il terzo motivo, concernenti la mancanza del possesso dei requisiti di partecipazione da parte delle imprese esecutrici dei lavori del r.t.i. Clea.

30. L’appellante sottolinea che, nella gara in questione:

– le categorie specialistiche OS3, OS28 e OS30, relative ad opere scorporabili, potevano essere ricomprese nella OG11 che le compendia (cfr. chiarimento n. 8);

– quanto ai requisiti spesi, la mandataria Clea ha evidenziato il possesso della classifica VIII nella OG11 dichiarata come prevalente ritenendo assorbite le OS4, OS5, OS6 e OS7; tale modalità comporta, in base al disciplinare (pag. 6, punto 5.a): “in ogni caso, i requisiti relativi a tali categorie scorporabili, non posseduti direttamente, devono essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente” (previsione in linea con l’art. 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 207/2010), la dimostrazione del possesso di un importo di iscrizione nella categoria prevalente pari a euro 34.402.599,99 della OG1 + 39.313.954,11 delle categorie scorporabili non possedute e dichiarate assorbite nella prevalente, per un totale di euro 73.716.554,10;

– la mandante Bilfinger dichiarava di partecipare per le opere specialistiche scorporabili OS3, OS28 e OS30, raggruppate nella OG11, avendo la classifica VIII;

– la mandante Tecno.Geo per la OG1, con classifica IV-bis (oltre che per la OS21, class. IV-bis, non dichiarata come assorbita);

– il r.t.i. Clea è verticale rispetto alle categorie specialistiche dichiarate scorporabili ed orizzontale rispetto alla categoria prevalente, e quindi di tipo misto, posto che nella domanda di partecipazione (punto A pag. 3) Bilfinger è mandante per le opere specialistiche dichiarate scorporabili afferenti la OG11 (coprendone il 100%), Tecno.Geo è mandante per quelle della OS21 (coperte al 100%) e per le opere della categoria prevalente OG1 (10%); Clea è mandataria, coprendo l’importo relativo alle OG1 (competenza ad eseguirne il 90%).

31. Poiché il r.t.i. misto è non è un tertium genus, ma è costituito da uno o più sub-raggruppamenti orizzontali che si aggiungono ad uno verticale, è coerente che trovi applicazione la disciplina dei r.t.i. orizzontali . Quanto previsto dal punto 5 del disciplinare e dall’art. 92 del d.P.R. 207/2010, sull’accrescimento di importo nell’iscrizione alla categoria prevalente, costituisce presupposto ineludibile di ammissione alla gara, svolgendo una funzione di garanzia per la stazione appaltante in guisa da supplire, con la maggiore capacità e solidità delle imprese, la mancanza del possesso di quelle categorie specialistiche e scorporabili, necessarie alla realizzazione delle opere.

32. Ne consegue, conclude l’appellante, che la mandante, in ossequio all’art. 92, comma 3, del d.P.R. 207/2010, avrebbe dovuto dimostrare il possesso di almeno il 10% del requisito relativo alla categoria richiesta, pena l’esclusione dalla gara. Ma Tecno.Geo non possiede requisiti pari al 10% di euro 73.716.554,10 avendo nella OG1 la classifica IV-bis, vale a dire fino a euro 3.500.000,00.

33. La tesi di C.M.B. non può essere condivisa.

Tecnogeo risulta mandante al 10% per la categoria OG1, ma non, come indicato da C.M.B., per euro 73.716.554,10 (importo complessivo di tutte le lavorazioni scorporabili e subappaltabili, con la sola esclusione della OS30 non subappaltabile), bensì per 34.402.599,99 ed è abilitata all’esecuzione dei lavori in detta categoria per detto limite in quanto possiede la SOA classificazione IV-bis (euro 3.500.000,00) superiore al 10% richiesto dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010.

La restante qualificazione in OG1 è garantita dalla Clea, che dispone della SOA illimitata, in applicazione del comma 3 dell’art. 92, secondo cui “I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente …”.

In altri termini, Tecno.Geo era tenuta a coprire (oltre alla OS21) la parte della categoria prevalente OG1 “mancante” rispetto a quella indicata come assunta dalla mandataria, non anche dell’importo della OG1 aumentato per effetto dell’assorbimento delle categorie scorporabili, e coperto da Clea (in ordine alla riferibilità alla categoria considerata del 10% posseduto dall’impresa mandante, cfr. anche il parere precontenzioso ANAC n. 50 del 19 marzo 2014).

Una diversa interpretazione dell’art. 92, comma 3, si porrebbe contro il tenore testuale della disposizione, e risulterebbe anche in contraddizione con il generale favor per le piccole e medie imprese esistente nella disciplina degli appalti pubblici, che non può non riguardare anche il profilo della qualificazione.

34. L’infondatezza della censura esaminata comporta il rigetto della restante parte dell’appello avverso la sentenza n. 110/2016.

Ne consegue, con il consolidamento della graduatoria originaria della gara in questione, la mancanza di interesse alla decisione nel merito dell’appello incidentale di Clea, concernente la mancanza di requisiti di qualificazione in capo alla società Proger (capogruppo del r.t.p. di cui si è avvalsa C.M.B.). L’appello incidentale pertanto risulta improcedibile.

35. In conclusione, l’appello n. 4551/2016 e l’appello n. 4665/2016 devono essere accolti, con conseguente riforma della sentenza n. 109/2016 e rigetto del ricorso proposto in primo grado da Rizzani; mentre l’appello n. 4928/2016 deve essere accolto limitatamente alla riforma della pronuncia di improcedibilità contenuta nella sentenza n. 110/2016 e respinto per il resto, con conseguente dichiarazione di improcedibilità del relativo appello incidentale e rigetto del ricorso proposto in primo grado da C.M.B..

Considerate la complessità ed opinabilità delle questioni affrontate, le spese del doppio grado dei giudizi possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

– riunisce gli appelli n. 4551 del 2016, n. 4665 del 2016 e n. 4928 del 2016;

– accoglie l’appello di Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. coop. n. 4551 del 2016;

– accoglie l’appello di C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop. n. 4665 del 2016;

– accoglie in parte l’appello di C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop. n. 4928 del 2016 e dichiara improcedibile il relativo appello incidentale di Clea – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. coop.;

– per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n. 109 del 2016, respinge il ricorso proposto in primo grado da Rizzani de Eccher S.p.a., e, in riforma della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n. 110 del 2016, dichiara ammissibile, ma infondato, il ricorso proposto in primo grado da C.M.B. – Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi Soc. coop.;

– compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado dei giudizi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere

L’ESTENSORE
Pierfrancesco Ungari

IL PRESIDENTE
Marco Lipari

IL SEGRETARIO