Il tanto atteso Decreto Legge Semplificazione, DL 76/2020, è finalmente arrivato e come accade sempre in questi casi tutti gli addetti ai lavori hanno, in questa prima fase di attuazione delle nuove norme, avviato un processo di analisi del contenuto della norma.

Il Decreto affronta molti temi ed ha come obbiettivo, tra gli altri, quello della Semplificazione.

I primi articoli, quasi a volerne sottolineare l’importanza, si occupano di Lavori Pubblici e Appalti come se le modifiche proposte all’attuale impianto normativo potranno ridare slancio alla nostra economia e riconquistare sia la fiducia dell’UE che dei mercati.

Il nuovo Affidamento Diretto

Non sorprende affatto che sia scelto di innalzare la soglia degli affidamenti diretti i quali, per i prossimi sessanta giorni, potranno essere posti in essere non più fino alla somma di 39.999 euro ma, ad una prima occhiata, fino a 149.999 euro sia per i lavori che per i servizi e forniture.

L’affidamento diretto, in virtù dell’importo esiguo entro il quale questo era possibile, aveva lo scopo di snellire l’azione della PA, nello specifico dei RUP e dirigenti, in tutte quelle situazioni in cui era necessario effettuare acquisti di lavori/servizi e forniture per il normale funzionamento dell’azione amministrativa anche in relazione alle procedure d’appalto che richiedevano il “contributo” di soggetti esterni all’appalto principale.

In tutte queste situazioni il rapporto fiduciario di colui che affidava la commessa era alla base di tali operazioni al punto che, dopo alcune modifiche al Codice dei Contratti, si è ritenuto che non fosse nemmeno necessario richiedere due o più preventivi.

In questo senso si concretizza la Semplificazione.

Autorizzare affidamenti diretti fino a 149.999 euro, con questa nuova modalità, viola palesemente uno dei principi cardine delle Direttive europee e posti alla base del Codice stesso; il favor partecipationis, circostanza che certamente verrà colta dal giudice comunitario.

Tutto ciò premesso occorre procedere ancora oltre nell’analisi della nuova fattispecie di affidamento diretto dei servizi e delle forniture.

I’affidamento dei servizi nel nuovo Decreto Semplificazione

L’articolo 1 comma 2, lettera a) prevede l’affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35 mentre la successiva lettera b) prevede, al primo capoverso, una procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 […].

Rispetto alla bozza di decreto che era apparsa sulle riviste specializzate nei giorni che ne hanno preceduto la pubblicazione definitiva vi è stata un’aggiunta che attira l’attenzione di chi opera nel settore per la sua portata applicativa; nella sua prima versione, infatti, la lettera a) prevedeva l’affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importi inferiori a 150.000 euro.

Posta in questi termini la norma avrebbe lasciato trasparire la volontà del legislatore di delimitare senza ombra di dubbi, pur con i suoi nuovi limiti, l’affidamento diretto.

La modifica del testo, nella sua versione definitiva, apre invece ad una interpretazione nuova dell’istituto dell’affidamento diretto per i soli servizi e forniture introducendo un doppio modello di affidamento come indicato di seguito:

Metodo a) – Affidamento diretto

da zero alla soglia comunitaria, attualmente fissata a euro 213.999;

Metodo b) – Procedura negoziata

[da zero o] da 149.999 euro alla soglia comunitaria, attualmente fissata a euro 214.000, previa consultazione di almeno cinque operatori economici.

Dalla lettura della norma sembrerebbe che il legislatore abbia voluto fissare la sua attenzione alla procedura e non solo sugli importi mettendo a disposizione delle stazioni appaltanti, per i soli servizi e forniture, un doppio canale di affidamento.

L’estensione dell’affidamento diretto, per i soli servizi e forniture, alla soglia comunitaria di cui all’articolo 35 deriva dal fatto che nella lettera a) del comma 2 del Decreto è stato aggiunto, appunto, il testo “e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35”. Una tale formulazione del testo indica che per i lavori si procede in affidamento diretto fino al limite delle 144.999 euro mentre per i servizi e le forniture fino a 213.999 o forse più come si vedrà poco oltre

Alla lettera b) del comma 2 viene indicata la procedura per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture per importi pari o superiori a 150.000 euro.

In questa fascia economica di affidamenti, oltre che i lavori, sono stati inseriti, nuovamente, i servizi e forniture per i quali si prevede che per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 tali affidamenti verranno effettuati a mezzo di una procedura negoziata.

Evidentemente il legislatore ha inteso, per i servizi e forniture, mettere a disposizione delle stazioni appaltanti due strumenti: l’affidamento diretto e la procedura negoziata.

La procedura di affidamento diretto si caratterizza per la sua velocità e libertà di scelta del soggetto che pone in essere l’affidamento a mezzo di una determinazione sintetica la quale contenga però gli elementi di cui all’art. 32, comma 2 del Codice. In questo caso anche se l’affidamento non necessita più dell’acquisizione di due o più preventivi il RUP dovrà pur sempre porre in essere i Principi di cui all’art. 30 del Codice in particolare quelli della libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità ed infine anche quello della rotazione.

Nel caso della procedura negoziata, il RUP o il dirigente, sacrifica la velocità in nome del rispetto della rotazione e del favor partecipationis. La negoziata, infatti, libera il responsabile dall’incombenza della scelta del fornitore, in merito alla quale egli è pur sempre responsabile, perché mette a confronto almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, […] individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

L’affidamento dei servizi sociali e non solo

A quanto sin qui descritto si deve aggiungere che nell’ampia categoria dei servizi sono ricompresi anche i servizi sociali, e non solo, di cui alla lettera d) del comma 1 dell’articolo 35 il quale prevede che la soglia di rilevanza comunitaria è pari a euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

Se nell’affidamento dei servizi a cui si è fatto cenno al precedente paragrafo la questione è stata affrontata facendo riferimento ad importi ricompresi entro i 213.999 euro in questo caso gli importi salgono in maniera importante e la sola idea che tali servizi possano essere affidati direttamente non può che creare una certa preoccupazione.

Infatti, i servizi a cui fa riferimento la lettera d) dell’articolo 35 si caratterizzano per la complessità delle commesse e per il fatto che, fino ad ora, l’affidamento è sempre stato successivo alla valutazione, del progetto tecnico e dell’offerta economica, da parte di una commissione di esperti nel settore.

Ora alla luce delle su esposte considerazioni tali affidamenti potrebbero essere ammessi in via diretta e del tutto discrezionale, senza nessun confronto concorrenziale, da parte della stazione appaltante o del dirigente dell’ente.

A parere di scrive, in questo caso, la Semplificazione è andata troppo oltre.

Per certi versi, lodevole è la scelta del legislatore di lasciare al dirigente responsabile l’individuazione della migliore delle soluzioni in relazione all’oggetto dell’appalto e alle circostanze.

Tuttavia ci si chiede in quanti rinunceranno alla possibilità di affidare direttamente un servizio o una fornitura, fino alla soglia comunitaria, per porre in essere una procedura negoziata soprattutto ove l’ente non abbia un elenco fornitori e quindi sia costretto a pubblicare un avviso pubblico.

Ulteriore preoccupazione desta la previsione del comma 3 dell’art. 2 il quale pone sullo stesso piano il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il prezzo più basso senza introdurre delle “regole” poste a tutela e garanzia del corretto affidamento.

Conclusione

Nel dizionario Treccani alla voce comunque si legge; comùnque avv. e cong. [comp. di come e -unque]. – 1. Seguito da verbo al congiuntivo: a. In qualunque modo: c. vadano le cose, bisogna rassegnarsi; c. tu la pensi, io agisco così. b. non com. Quantunque, nonostante che: è rimasto male, c. faccia finta di nulla. 2. ant. Con il verbo all’indicativo, appena che: C. questo romor fu sentito, A furia ognun si lieva da sedere (Pulci). 3. Usato ellitticamente, in frasi di tono risolutivo o conclusivo, ha valore simile a «in ogni modo, in ogni caso» o «per quanto, benché»: c., ci penserò io; c., poteva andar peggio.

Come diceva il professor Giovanni Acerboni “Che molte leggi non siano chiare, lo dicono tutti, soprattutto coloro che le devono applicare e che le riformulano per spiegarle agli altri. A turno, e a volte tutti insieme, non sono chiari il linguaggio, la connessione tra i concetti e l’intenzione del legislatore”.