ovvero come procedere velocemente all’aggiudicazione degli appalti rispettando al contempo i Principi di legalità, di parità di trattamento, della trasparenza e della concorrenza.
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Il punto della questione
Volendo puntare direttamente all’oggetto del presente scritto ci si domanda se sia corretto, nella procedura di cui all’art. 36, co. 2, lett. d) denominata di inversione procedimentale, giungere all’individuazione dell’aggiudicatario della commessa senza effettuare l’analisi della documentazione amministrativa di tutti i concorrenti o di parte di questi. In un precedente articolo (leggi l’articolo) si sono già analizzate a fondo le peculiarità e l’ambito di applicazione di questa “quasi” nuova procedura negli appalti.
La lettera d, del comma 2, dell’articolo 36 stabilisce che “per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 ,[si possono aggiudicare appalti] mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8”. Con questa procedura, lo si ricorda, vengono aggiudicati lavori da 1.000.000 euro fino a 5.548.000 euro.
Nell’attuale versione del Codice dei Contratti d.lgs 50/2016 a seguito dell’approvazione della legge 55/2019 di conversione in legge del DL 32/2019 è stata introdotta, anche per le gare Sotto Soglia di cui all’art. 36, la possibilità di ricorrere, come già previsto all’art. 133, co. 8, all’Inversione Procedimentale grazie alla quale nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice.
Tale facoltà risponde all’esigenza di semplificare e velocizzare gli affidamenti delle commesse pubbliche al fine di ridare impulso all’economia del Paese.
La norma nel D.L. 32/2019
Ad una prima lettura, ed in assenza di ulteriori indicazioni sul come le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione e quale sia la maniera imparziale e trasparente di effettuare tali verifiche, si corre il rischio di dover prendere atto che molte stazioni appaltanti effettuano gare senza che vengano poste in essere le verifiche.
Prima di procedere oltre si segnala che in vigenza del DL 32/2019, cioè dal 19 aprile 2019 al 18 giugno 2019, tale facoltà di inversione procedimentale era stata inserita all’interno dell’art. 36, comma 5 il quale prevedeva che “Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto”.
La norma, pur non indicando una modalità di verifica puntuale, imponeva alla stazione appaltante di individuare nei documenti di gara le modalità con le quali tali verifiche si sarebbero effettuate.
Ciò premesso ed al fine di dare una riposta al quesito, la questione deve essere affrontata da più punti di vista al fine di giungere ad una risposta che tenga conto dei diversi aspetti.
L’esclusione dalle procedure nel Codice dei Contratti d.lgs 50/2016
L’articolo 30 del Codice, contenente le norme di Principio dell’intero corpus normativo della materia afferma che “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.
Appare evidente che lasciar partecipare ad una procedura soggetti privi dei requisiti, o farli partecipare senza averne verificato le dichiarazioni in merito al loro possesso dei requisiti, farebbe venir meno sia i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza dell’azione della PA ma soprattutto quello della concorrenza per aver alterato il mercato lasciando partecipare alla procedura soggetti che non vi avrebbero avuto titolo.
Uno degli aspetti centrali del mondo degli appalti è la verifica del possesso dei requisiti dei concorrenti che partecipano alle procedure di gara. Il Codice dei Contratti all’art. 80 rubricato “Motivi di esclusione” al comma 1 stabilisce che “costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione […]” e procede elencando una serie di casi in presenza dei quali il concorrente deve essere escluso dalla competizione. Dello stesso tenore sono i commi successivi.
La norma è chiara e non lascia spazi ad interpretazioni alternative a quella che prevede l’esclusione di tutti quei soggetti che partecipano alle gare d’appalto senza essere in possesso dei requisiti di ordine generale, di quelli di carattere professionale, economico/finanziari o tecnico/professionali di cui all’art. 83.
Ancora a proposito dei controlli all’art. Art. 84 rubricato “Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, al comma 6 è stabilito che “Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di effettuare controlli, almeno a campione, secondo modalità predeterminate, sulla sussistenza dei requisiti oggetto dell’attestazione, segnalando immediatamente le eventuali irregolarità riscontrate all’ANAC, che dispone la sospensione cautelare dell’efficacia dell’attestazione dei requisiti entro dieci giorni dalla ricezione dell’istanza medesima”. Anche in questo caso, come nel precedente, il legislatore rimette alla stazione appaltante la possibilità di stabilire nella legge di gara le modalità per l’effettuazione dei controlli in ragione della discrezionalità di cui gode la PA.
Le verifiche a norma del “Vecchio” Codice dei Contratti d.lgs 163/2006
Alla verifica del possesso dei requisiti da parte dei partecipanti alle procedure di gara il precedente Codice dedicava un apposito articolo, il 48, il quale prevedeva che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito […]”
Inoltre, le previsioni di cui all’attuale art. 80 erano già presenti nel Codice dei Contratti d.lgs 163/2006 all’interno del quale l’art. 38 al comma 1 prevedeva che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti […]”.
In realtà molte stazioni appaltanti non applicavano l’art. 48 alle procedure perché tutti i plichi che contenevano la documentazione amministrativa venivano aperti e quindi la verifica avveniva su tutti i concorrenti e sulla base della documentazione prodotta, nei casi previsti dalla norma, veniva attivato il soccorso istruttorio di cui all’art. 46.
Coerentemente con lo spirito della norma, l’ultimo capoverso del citato art. 48 concludeva stabilendo che “Quando tale prova (cioè quella di richiesta di chiarimenti o approfondimenti ove necessari) non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.
Secondo le norme di cui sopra i concorrenti sprovvisti dei requisiti richiesti dai documenti di gara o quelli che avevano rilasciato dichiarazioni non veritiere venivano immediatamente esclusi dalla gara, già dalla fase della verifica della documentazione amministrativa, per cui questi soggetti non avevano accesso alla successiva fase di valutazione delle offerte economiche.
Al riguardo, sostengono i giudici di Palazzo Spada, che non vi è ragione di discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui l’articolo 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall’alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente, così che esso è strumentale all’esigenza di garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione, esigenza rispetto alla quale l’esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici si pongono come sanzioni automatiche, direttamente ed esclusivamente alla sola mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta, prive di qualsiasi valutazione discrezionale quanto ai singoli casi concreti ed alle particolari ragioni, meramente formali o sostanziali, che l’amministrazione abbia posto a fondamento del provvedimento di esclusione (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80; 16 febbraio 2012, n. 810; 6 marzo 2013, n. 1370; 28 aprile 2014, n. 2201sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; sez. III, 30 aprile 2014, n. 2274).
I controlli sulle dichiarazioni del D.P.R. 445/2000
Altro aspetto di non secondaria importanza è il fatto che nelle procedure di gara la documentazione amministrativa dei concorrenti poggia, per così dire, sulle autodichiarazioni, predisposte dalla stazione appaltante, le quali vengono compilate e validate dagli operatori economici ai fini della partecipazione alle procedure. In merito a questo aspetto la norma di riferimento è il D.P.R. 445/2000 il quale ha stabilito, all’art.38, che le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica ivi comprese le domande per la partecipazione a selezioni e concorsi per l’assunzione, a qualsiasi titolo, in tutte le pubbliche amministrazioni, o per l’iscrizione in albi, registri o elenchi tenuti presso le pubbliche amministrazioni, sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
La norma che è “volta a semplificare l’azione amministrativa fa leva sul principio di autoresponsabilità del dichiarante” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 27 aprile 2012, n. 2447) dei cittadini e sulla presunta veridicità delle dichiarazioni rilasciate da questi ed infatti premette di comprovare con dichiarazioni, anche contestuali all’istanza, sottoscritte dall’interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni una lunga lista di stati, qualità personali e fatti indicati all’art. 46.
Pur lasciando ampio margine ai cittadini di fare ricorso alle autodichiarazioni o, come le definisce la norma, istanze e dichiarazioni sostitutive al successivo Capo IV Controlli prevede che “Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47”; inutile ricordare che la PA ha l’obbligo, ove utilizzi e permetta l’utilizzo delle autocertificazioni di “inserire il richiamo alle sanzioni penali previste dall’articolo 76” come indicato all’art. 48, commi 2 e 3.
Non una facoltà ma un obbligo.
Dunque, la stazione appaltante ha l’obbligo di verificare “anche a campione” la veridicità delle dichiarazioni rilasciate dai concorrenti che partecipano alla procedura di gara.
E’ ben vero, infatti, che l’art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000 deve qualificarsi quale norma generale di semplificazione amministrativa. Tuttavia, proprio in quanto tale, la suddetta norma, se, da un lato, è sicuramente volta a rendere più efficiente ed efficace l’azione dell’Amministrazione pubblica (buon andamento, ai sensi dell’art. 97 Cost.), dall’altro è (altrettanto inequivocabilmente) finalizzata a garantire i diritti dei singoli costituzionalmente tutelati e di volta in volta coinvolti nel procedimento amministrativo attivato (e nell’ambito del quale sono state rese le autodichiarazioni medesime”
E’ opportuno rammentare che l’articolo 75 “Decadenza dai benefici” dispone che:
“Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”. La granitica giurisprudenza formatasi in subiecta materia (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 9 aprile 2013, n. 1933) ha osservato che il su riportato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 “si inserisce in un contesto in cui alla dichiarazione sullo status o sul possesso di determinati requisiti è attribuita funzione probatoria, da cui il dovere del dichiarante di affermare il vero. Ne consegue che la dichiarazione “non veritiera” al di là dei profili penali, ove ricorrano i presupposti del reato di falso, nell’ambito della disciplina dettata dalla 445/2000, preclude al dichiarante il raggiungimento dello scopo cui era indirizzata la dichiarazione o comporta la decadenza dall’utilitas conseguita per effetto del mendacio”.
Ai sensi della normativa generale di cui all’art. 75 della norma in oggetto, quindi, “la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera”(così la sent. 13 settembre 2016, n. 9699; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 24 maggio 2017, n. 6207), “senza che tale disposizione lasci margine di discrezionalità alle Amministrazioni (cfr. ad es. CdS 1172\2017. T.A.R. Liguria, Genova, Sezione Prima, 14 giugno 2017, n. 534).
In definitiva, per effetto della suddetta esegesi consolidata (tale da assurgere al rango di “diritto vivente”), l’applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 comporta l’automatica decadenza dal beneficio eventualmente già conseguito, non residuando, nell’applicazione della predetta norma, alcun margine di discrezionalità alle PP.AA. che, in sede di controllo (d’ufficio) ex art. 71 del medesimo Testo Unico, si avvedano della (oggettiva) non veridicità delle autodichiarazioni, posto che tale norma prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi (unicamente) sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale risulta, peraltro, del tutto irrilevante il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante medesimo (TAR sezione III, Lecce, n.1544/2018)
Riflessioni e suggerimenti di chiusura
La ratio della norma, come già anticipato, è quella di “velocizzare” le procedure di affidamento delle commesse pubbliche, pienamente condivisibile l’approccio, tuttavia tale obiettivo non può perseguirsi a scapito ed in violazione di Principi Comunitari e Nazionali e norme poste alla base della materia degli Appalti.
Tutto ciò premesso si ritiene indispensabile, al fine di operare nel rispetto della legalità, della trasparenza e della concorrenza ma soprattutto del buon andamento della PA, prevedere e normare, indicandole nella lex specialis, i tempi e le modalità di verifica della documentazione amministrativa degli operatori economici che parteciperanno alla procedura di gara.
A questo proposito si suggerisce di individuare una percentuale pari al 10%, ragionevole e statisticamente rappresentativa come anche precedentemente individuata, delle domande di partecipazione da sottoporre a controllo.
Al fine di non alterare i risultati dei calcoli da effettuare sulle offerte economiche e di evitare di predisporre una graduatoria non definitiva si suggerisce, prima di effettuare la valutazione delle offerte di ribasso, di sorteggiare i concorrenti sui quali porre in essere i controlli in merito alla documentazione amministrativa e dopo averle validate, passare alla fase di lettura dei ribassi. Anche se non espressamente previsto dall’art. 133, ove ne ricorrano i presupposti, si dovrà attivare la procedura del soccorso istruttorio; tale procedura, posta a garanzia di partecipazione di tutti i concorrenti che abbiano presentato una documentazione carente, deve essere, sena indugio, attivata al fine di permettere di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda o del DGUE.
Conclusa anche questa fase si potrà passare a quella relativa la lettura delle offerte. Attraverso questa procedura, semplificata ma svolta nel rispetto della norma, si produrrà una graduatoria effettiva, non suscettibile cioè di modifiche e ricalcoli, a seguito di “esclusioni” di concorrenti non in regola.
Evidentemente, così come indicato nel Codice, sarà necessario porre in essere tutte le verifiche volte a confermare il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 e quelli di carattere tecnico/professionale/finanziario di cui all’art. 83 in capo ala soggetto risultato primo nella graduatoria.