Gli effetti dell’utilizzo delle procedure di gara anche per i contratti sotto soglia:

uno sguardo critico tra capacità delle amministrazioni di pianificazione degli interventi e snellezza delle procedure.

Avv. Alberto Salmaso – Militerni & Associati

A distanza di un anno dall’avvento del nuovo Codice dei contratti pubblici e a seguito delle indicazioni fornite dall’ANAC con le Linee Guida n. 4 (peraltro in fase di aggiornamento a seguito delle modifiche apportate dal Correttivo), la necessità dell’utilizzo di procedure ad evidenza pubblica anche per gli affidamenti per importi inferiori alla soglia di rilevanza comunitaria sembra essere un dato acquisito per stazioni appaltanti, operatori e primi interpreti.

In realtà la procedimentalizzazione degli acquisti sotto soglia non è una novità apportata dal nuovo codice, dal momento che anche la disciplina previgente imponeva, sulla carta, il rispetto di regole di concorrenzialità per molti versi analoghe. Nella prassi ante-riforma, tuttavia, il dichiarato ricorso alla “procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara” quale modalità consentita per gli affidamenti di importo minore nascondeva molto spesso forme di negoziazione ed attribuzione diretta della commessa ad un operatore economico determinato, elusive dei principi di evidenza pubblica.

Nell’attuale contesto, l’ANAC sembra aver aumentato l’attenzione verso gli affidamenti sotto soglia, che non possono essere considerati “minori”, in quanto abbracciano importi da 40.000 ad oltre 200.000 euro per i servizi e le forniture, ed addirittura da 40.000 ad 1.000.000 di euro per i lavori, e pertanto costituiscono una porzione più che ragguardevole dell’intero mercato degli appalti.

È lecito chiedersi, pertanto, se la rigida necessità di un confronto competitivo praticamente integrale (qualche “licenza” viene consentita alle stazioni appaltanti solo in fase di preselezione degli operatori, con possibilità di invito attingendo da elenchi formati in precedenza) per soddisfare i bisogni delle stazioni appaltanti in tali ambiti costituisca davvero espressione dei principi di efficienza e buona amministrazione.

Va in primo luogo considerato che tra i soggetti tenuti all’applicazione del Codice non ci sono solo enti pubblici “tradizionali” (come i Ministeri o gli enti territoriali), ma anche un’infinità di organismi di diritto pubblico, spesso in forma societaria, le cui necessità di “tempo di reazione”, in termini di acquisti di beni o prestazioni, sembrano davvero incompatibili, secondo quanto desumibile dalla prassi concreta, con il rispetto delle procedure indicate dall’Autorità.

È concreto il rischio che tali soggetti si trovino spesso a scegliere tra l’esigenza di competitività / reattività sul mercato e il rispetto delle procedure: se una società partecipata comunale deve sostituire un bene strumentale essenziale per la propria attività, magari di valore poco superiore ai 40.000 euro, ha davvero senso richiederle di effettuare una procedura di gara per scegliere il suo fornitore?

In ogni caso, e più in generale, affinché la necessità di gara non determini fisiologicamente un ritardo tra il momento dell’insorgenza del bisogno di beni o servizi per la stazione appaltante e quello dell’individuazione del contraente, con possibilità di disfunzioni, è fondamentale che gli enti svolgano preventivamente un’analitica programmazione dei propri bisogni, in modo da avviare con congruo anticipo le procedure di confronto competitivo per l’acquisizione: anche su questo aspetto la prassi sembra ancora molto lontana dall’essere in linea con il sistema normativo, soprattutto tenuto conto che per molte stazioni appaltanti (diverse dagli enti pubblici “tradizionali”) non è rinvenibile un obbligo in tal senso. Il confronto concorrenziale viene quindi in rilievo come un problema “a valle”, quando l’esigenza di acquisizione è urgente, se non addirittura indifferibile.

In definitiva, permangono forti dubbi sul fatto che il “primato della concorrenza” anche per gli affidamenti sotto soglia sia idoneo a restituire, in termini di vantaggio per il sistema economico pubblico e privato, ciò che richiede alle stazioni appaltanti in termini di programmi e procedimenti necessari per l’affidamento.

Nella normativa e nelle indicazioni dell’ANAC la concorrenza è concepita ormai come un valore assoluto e praticamente inderogabile, ma resta il dubbio che l’equazione “evidenza pubblica = vantaggio per la stazione appaltante”, in termini di migliore prestazione da acquisire e di risparmio di spesa, non sia pienamente riferibile agli affidamenti sotto soglia, e che l’attuale sistema possa determinare disfunzioni superiori ai vantaggi immaginati.

Giurisprudenza Appalti