CORTE COSTITUZIONALE – 22 maggio 2013, n. 94

APPALTI – Sistema di qualificazione – Divieto di congiunto esercizio dell’attività di certificazione e attestazione – Art. 40 d.lgs. n. 163/2006 – Questione di legittimità costituzionale – Infondatezza.
Il sistema di qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici è caratterizzato, da un lato, dall’attività svolta dagli organismi di certificazione, ai quali spetta rilasciare la certificazione di qualità aziendale; dall’altro, dall’attività espletata dalle SOA, alle quali compete qualificare i soggetti esecutori di lavori pubblici, attestando il possesso da parte degli stessi della certificazione di sistema di qualità, nonché dei requisiti di ordine generale e di quelli tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione (art. 40, c. 3, lett. a e b, del Codice dei contratti pubblici). In considerazione della finalità del compito ad esse attribuito, le SOA, benché abbiano personalità giuridica di diritto privato ed esercitino il controllo in base ad un contratto di diritto privato con l’impresa allo stesso assoggettata, «svolgono funzioni di natura pubblicistica» (art. 40, c. 3, d.lgs. n. 163 del 2006) e rilasciano attestazioni a contenuto vincolato, aventi rilievo pubblicistico. Tale carattere dell’attività svolta comporta, in primo luogo, che, in caso di false attestazioni, sono applicabili gli articoli 476 e 479 del codice penale (art. 40, c. 3) e spetta all’Autorità il potere di «annullare […] le attestazioni rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme vigenti, nonché sospendere, in via cautelare, dette attestazioni» (art. 6, c. 7, lett. m, del Codice dei contratti pubblici). In secondo luogo, determina l’assoggettamento delle SOA agli «stessi vincoli che caratterizzano l’azione della P.A., primo fra tutti il dovere di imparzialità che, in questo caso, viene a specificarsi come neutralità, stante la natura tecnica delle funzioni, finalizzate ad assicurare l’idoneità tecnico-economica dei soggetti che svolgono attività nel settore dei lavori pubblici» (Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4299), nonché la previsione di meccanismi di controllo preordinati a garantire il principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione (Cons.Stato, Adunanza generale, 24 febbraio 2011, n. 852/2011). Una volta scelta la soluzione di allocare all’esterno della P.A. i controlli per qualificare gli esecutori di lavori pubblici, articolandoli in due fasi distinte, di differente ambito ed oggetto e attribuite a soggetti diversi, il divieto del congiunto esercizio delle attività di certificazione e di attestazione da parte di uno stesso soggetto e le limitazioni alla partecipazione al capitale sociale delle SOA per gli organismi di certificazione sono del tutto coerenti con quella scelta e giustificati in particolare dall’esigenza di garantire il trasparente, imparziale ed indipendente esercizio di una funzione di natura pubblica. Non è pertanto fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 40, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sollevata in riferimento agli articoli 3 e 41 della Costituzione.
Pres. Gallo, Est. Tesauro – Q.l.c. sollevata dal TAR Lazio con ordinanze nn. 85, 86 e 87/2012

Si veda sentenza per esteso