ovvero come superare le procedure di infrazione della CGUE ricorrendo alla ragionevolezza e alla proporzionalità

La drammaticità delle conseguenze sanitarie ed economiche della pandemia da Covid 19 sono di dominio comune e, giustamente, ogni altra questione sembra essere irrilevante rispetto alla necessità di riuscire a fermare la scia di morte che il virus si sta lasciando alle spalle.

Posto che la soluzione sembra essere quella di vaccinare tutti grazie al lavoro dei migliori ricercatori che stanno per rilasciare il vaccino, è necessario individuare una serie di strumenti a carattere economico volti a far sì che le imprese possano riprendere al più presto la produzione di beni e servizi.

La materia degli appalti pubblici, si sa, è uno strumento molto efficace per il rilancio e la ripresa dell’economia attraverso l’apertura di cantieri e l’affidamento di commesse di varia natura con denaro del soggetto pubblico.

In questa ottica, la data del 31 dicembre 2020 pone il governo italiano di fronte ad una scadenza molto importante; scade il temporaneo ampliamento della quota subappaltabile posta al 40%, che dal 1 gennaio 2021 tornerebbe al 30% massimo. Ci si riferisce alla norma del subappalto prevista nel Codice dei Contratti Pubblici all’art. 105.

Strana, ed al tempo stesso interessante, coincidenza questa che vede l’AGCM e l’ANAC inviare al Governo Conte una segnalazione in favore del subappalto.

Il 4 novembre l’Autorità Garante ha inviato una segnalazione[1] nella quale pone l’attenzione del Governo sulla imminente scadenza del 31 dicembre, allo scadere della quale verrebbe meno l’estensione del limite massimo concesso agli operatori economici previsto dall’articolo 1, comma 18, secondo periodo della Legge 55 del 2019 che ha convertito in legge il DL 32/2019.

Il comma 18 del DL su menzionato sosteneva che “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici […] fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma  2, del medesimo codice, fatto salvo quanto  previsto  dal  comma  5  del medesimo articolo 105[2],  il  subappalto  è  indicato  dalle  stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40  per cento dell’importo complessivo del contratto  di  lavori,  servizi  o forniture”.

L’allora Governo giallo/verde alla sua prima esperienza aveva dichiarato di voler rilanciare gli appalti pubblici, e quindi l’economia del paese, attraverso una serie di interventi normativi aventi ad oggetto la materia degli appalti e nello specifico la semplificazione delle procedure. Tra questi vi era l’innalzamento della quota subappaltabile, da parte dell’operatore economico aggiudicatario della commessa, che è passata dal precedente limite del 30%[3] a quello del 40%.

Il Garante della concorrenza, facendo riferimento al fatto che l’esecutivo deve modificare la specifica norma del subappalto, in relazione alle contestazioni mosse al nostro Paese dalla Commissione UE nella procedura d’infrazione avviata nel gennaio 2019[4], suggerisce di eliminare il divieto generalizzato che, attualmente impedisce il superamento del limite del 30%.

Il presidente dell’Autorità Rustichelli, propone l’apertura generalizzata al subappalto prevedendo, tuttavia, delle deroghe grazie alle quali la stazione appaltante potrebbe limitare il ricorso al tale istituto limitandone la percentuale massima concessa o il numero di subappaltatori. A tal proposito sostiene il Garante che gli eventuali limiti all’utilizzo del subappalto dovrebbero essere proporzionati all’obbiettivo di interesse generale che si intende perseguire. Tale nuova configurazione permetterebbe un controllo preventivo da parte della PA su tutti i soggetti coinvolti nell’esecuzione delle commesse ed un più incisivo controllo sulle infiltrazioni di stampo mafioso negli appalti.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, invece, in relazione al suo ruolo centrale assunto negli ultimi anni nella materia degli appalti ha chiesto ed ottenuto di essere ascoltata dall’esecutivo; il suo presidente, avv. Giuseppe Busia, è stato audito in Commissione congiunta in data 10 novembre[5].

Punto di partenza della riflessione del Presidente dell’ANAC è stata la messa in mora del nostro Paese da parte della Commissione UE[6]. Nella missiva della Commissione vengono, tra gli altri aspetti, contestati i commi 2 e 5 dell’art. 105 non in quanto limite posto dalla stazione appaltante in una procedura di gara bensì in quanto previsione normativa generalizzata ed astratta; infatti al Punto 1.3 della missiva si legge la Commissione rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato e precisa poco oltre che la direttiva 2014/24/UE consente [invece] alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere.

Come già più volte segnalato, la Commissione nella redazione delle Direttive Appalti, ha posto particolare attenzione alla massima partecipazione alle procedure di gara da parte degli operatori economici stabiliti in tutti i paesi dell’unione inoltre, al fine incentivare la partecipazione alle commesse pubbliche da parte delle PMI, questa ha messo a punto una serie di strumenti volti all’incentivazione alla partecipazione alle gare di queste ultime; il subappalto ne è uno di questi.

A quanto sin qui detto è necessario aggiungere che le limitazioni imposte ex lege dal Codice sono state oggetto di sentenze anche da parte della Corte di Giustizie dell’Unione Europea (CGUE) le quali hanno confermato l’approccio indicato dalla lettera di messa in mora.

Premette il giudice comunitario, al punto 38 della sentenza relativa alla causa C-402/18[7] esaminata anche dall’ANAC nella sua segnalazione, che l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori dei quali non sia stata in grado di verificare le capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario ma segnala, al punto successivo, la portata esagerata della norma introdotta dal legislatore italiano.

Infatti, prosegue il giudice nell’esame, chiarendo che Tale non è, però, la portata di una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che impone un limite al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe. Sotto tutti questi profili, una normativa che preveda un limite come quello del 30% risulta incompatibile con la direttiva 2004/18[8].

Una limitazione al ricorso al subappalto è dunque ammessa dalle norme dell’unione ma solo se contestualizzata e limitata a determinate fattispecie contrattuali. A difesa dalla propria scelta legislativa, il Governo italiano ha sostenuto che la propria scelta è volta a contenere il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti; limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali[9].

Conclude la Corte affermando che la previsione normativa italiana risulta incompatibile con la Direttiva ed aggiunge Orbene, l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano potrebbe essere raggiunto da misure meno restrittive, come l’approccio consistente nell’obbligare l’offerente a fornire nella fase dell’offerta le identità degli eventuali subappaltatori, al fine di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare verifiche nei confronti dei subappaltatori proposti, perlomeno nel caso degli appalti che si ritiene rappresentino un maggior rischio di infiltrazione da parte della criminalità organizzata. D’altronde, dagli elementi forniti alla Corte risulta che il diritto italiano già prevede numerose misure finalizzate espressamente a impedire l’accesso alle gare d’appalto pubbliche alle imprese sospettate di appartenenza mafiosa o di essere comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.

La lunga analisi dell’ANAC, partendo dal presupposto che le statuizioni interpretativa della CGUE hanno, al pari comunitarie direttamente applicabili, operatività immediata negli ordinamenti interni, si chiude suggerendo al Governo i seguenti interventi:

• estendere, in via generale, al 100% il subappalto;
• introdurre la deroga alla regola generale che permetterebbe, in specifiche circostanze, di limitare il subappalto;
• introdurre un obbligo motivazionale in caso la stazione appaltante decida di limitare il subappalto;
• individuare una serie predefinita di fattispecie contrattuali le quali, per la loro stessa natura, dovrebbero essere effettuate in modo maggioritario dall’aggiudicatario;
• reintrodurre, eventualmente, l’obbligo di indicare i subappaltatori. Tale obbligo presente al comma 1 dell’art. 174 è attualmente sospeso ai sensi dell’articolo 1, comma 18, secondo periodo della Legge 55 del 2019 che ha convertito in legge il DL 32/2019;
• maggiori controlli antimafia;
• promuovere le banche dati e la loro effettiva operatività. In questo senso il presidente dell’ANAC si riferisce alla BDNCP, Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, alla BDOE, la Banca Dati degli Operatori Economici.

In definitiva, un intervento del legislatore in questa specifica materia sembra indifferibile e a guidare tali interventi si spera non sia la fretta, di dare una qualsiasi risposta, ma la ragionevolezza e la proporzionalità. Questi due elementi, emersi prepotentemente dalla lettura delle due missive di AGCON e ANAC ed anche dai contenuti delle varie sentenze della CGUE, si spera siano il faro del Governo.

Non c’è più tempo da perdere.

[1] Per leggere la segnalazione: https://www.agcm.it/dettaglio?db=C12563290035806C&uid=621702F995427896C125861C00437782&view=vw0301&title=AS1707-NORMATIVA%20SUI%20LIMITI%20DI%20UTILIZZO%20DEL%20SUBAPPALTO&fs=21-Attivit%C3%A0%20di%20segnalazione%20al%20Parlamento%20e%20al%20Governo

[2] Qui il riferimento è alle SIOS, Strutture Impianti e Opere Speciali, di cui all’art. 89, comma 11 del Codice.

[3] Lo strumento del subappalto era già presente nel precedente Codice dei Contratti di cui al D.lgs 163/2006 all’art. 118.

[4] Lettera di costituzione in mora della Commissione dell’UE, inviata al Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale il 24 gennaio 2019, avente ad oggetto anche altre disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici. Per un approfondimento si veda: https://www.cisl.it/attachments/article/11887/Lettera-UE-Infrazione.pdf

[5] Per leggere l’intero documento: http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/RelazioniIstituzionali/AudizioniParlamento/Audizione%20Pres.%20Busia%20Camera%20Deputati%2010.11.2020.pdf

[6] Procedura di infrazione n. 2018/2273.

[7] Rinvio pregiudiziale – Articoli 49 e 56 TFUE – Aggiudicazione degli appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 25 – Subappalto – Normativa nazionale che limita la possibilità di subappaltare al 30% dell’importo totale dell’appalto pubblico e che vieta che i prezzi applicabili alle prestazioni affidate in subappalto siano ridotti di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione» . Nella causa C‑402/18.

[8] L’appalto era riferito ad una procedura pubblicata sulla Gazzetta dell’Unione nel dicembre 2015 per cui riferibile alla Direttiva 2004/18/UE.

[9] A tal proposito si veda la sentenza della CGUE relativa alla causa C-63/18.