e il ricorso abusivo al credito va oltre i confini dell’accorta gestione imprenditoriale della società finanziata, la stessa erogazione del credito integra un concorrente illecito della banca, tenuta a seguire i principi di sana e prudente gestione valutando il merito di credito in base a informazioni adeguate ai sensi dell’art. 5 del Testo Unico Bancario.

Decisione: Sentenza n. 9983/2017 Cassazione Civile – Sezione I
Classificazione: Commerciale, Fallimentare

Il caso.
Una banca concedeva, in modo imprudente, una concessione di credito a seguito di una richiesta da parte degli amministratori di una società che perdeva interamente il capitale.

A seguito di azione di risarcimento per responsabilità extra-contrattuale proposta dal curatore della società fallita nei confronti della banca, la Corte di Appello aveva ritenuto che l’attività di erogazione del credito non sia mai di per sé abusiva.

La Cassazione la pensa diversamente, e dopo aver cassato la sentenza impugnata, rinvia per una nuova valutazione.

 
La decisione.
La Suprema Corte dapprima chiarisce che «Costituisce reato (art. 218 della legge fall.) il fatto degli amministratori, dei direttori generali, dei liquidatori e in genere degli imprenditori esercenti un’attività commerciale che, anche al di fuori dei casi di bancarotta, “ricorrono o continuano a ricorrere al credito […] dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza».

Poi ricorda l’orientamento delle Sezioni Unite, che «hanno negato al curatore fallimentare la legittimazione a proporre, nei confronti della banca finanziatrice, l’azione da illecito aquiliano per il risarcimento dei danni causati ai creditori dall’abusiva concessione di credito diretta a mantenere artificiosamente in vita una impresa decotta (v. Cass. Sez. U n. 7029-06, n. 7030-06 e n. 7031-06)».

Ma precisa anche che «Non è men vero però che, come questa sezione ha avuto modo di precisare, il curatore fallimentare è invece legittimato ad agire ai sensi dell’art. 146 della legge fall. in correlazione con l’art. 2393 cod. civ., nei confronti della banca, ove la posizione a questa ascritta sia di terzo responsabile solidale del danno cagionato alla società fallita per effetto dell’abusivo ricorso al credito da parte dell’amministratore della predetta società (v. Cass. n. 13413-10)».

Il Collegio riprende la Corte di Appello: «Attesa la previsione dell’art. 218 legge fall., è errato sostenere, come la corte distrettuale ha fatto, che l’attività di erogazione del credito non sia mai di per sé abusiva».

Anzi, per la Suprema Corte vale l’inverso: «devesi considerare indubbio che se il ricorso abusivo al credito va oltre i confini dell’accorta gestione imprenditoriale quanto all’amministratore della società finanziata, la stessa erogazione del credito, ove (come dedotto nella specie) sia stata accertata la perdita del capitale di quella società, integra un concorrente illecito della banca; la quale deve seguire i principi di sana e prudente gestione valutando (art. 5 del T.u.b.) il merito di credito in base a informazioni adeguate».

Infatti, «Dinanzi a una avventata richiesta di credito da parte degli amministratori della società che ha perduto interamente il capitale, e dinanzi a una altrettanto avventata o comunque imprudente concessione di credito da parte della banca, il comportamento illecito è concorrente ed è dotato di intrinseca efficacia causale, posto che il fatto dannoso si identifica nel ritardo nell’emersione del dissesto e nel conseguente suo aggravamento prima dell’apertura della procedura concorsuale».

E ne illustra le ragioni: «.Questo fatto integra un danno per la società in sé, oltre che per i creditori anteriori, e determina – siccome consequenziale al concorso di entrambi i comportamenti – l’insorgere dell’obbligazione risarcitoria in via solidale (art. 2055 cod. civ.), giacché gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità sono correlabili alla mala gestio degli amministratori di cui le banche si siano rese compartecipi per il tramite dell’erogazione di quei medesimi finanziamenti, nonostante una condizione economica tale da non giustificarli».

Ne consegue che «La corte d’appello avrebbe dovuto esaminare gli elementi concreti della fattispecie senza cedimenti verso affermazioni apodittiche, oltre tutto neppure in linea astratta minimamente sostenibili. Si trattava di stabilire se la società avesse subito un danno in conseguenza della non corretta gestione degli amministratori che, nonostante la causa di scioglimento, avevano chiesto e ottenuto dalle banche cospicui finanziamenti (artt. 2446 e seg., 2393 cod. civ., 218 legge fall.). Ed essendo la società fallita, la legittimazione a una simile azione competeva sicuramente al curatore fallimentare».
La cassazione cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello in altra composizione per nuovi accertamenti, uniformandosi ai principi indicati.

 
Osservazioni.
La Cassazione ricorda che vi sono casi in cui l’attività di erogazione del credito può essere abusiva ai sensi dell’art. 218 legge fall. e che la banca è tenuta a osservare l’art. 5 del Testo Unico Bancario, il quale prescrive di valutare il merito di credito in base a informazioni adeguate.

Il curatore ha la legittimazione ad agire in rappresentanza dei creditori limitatamente alle azioni cd. di massa, cioè quelle finalizzate alla ricostruzioine del debitore.

Mentre gli è negata la legittimazione a proporre nei confronti della banca finanziatrice l’azione da illecito extra-contrattuale per i danni causati ai creditori dall’abusiva concessione di credito diretta a mantenere artificiosamente in vita un’impresa decottta, è legittimato ad agire ai sensi dell’art. 146 legge fall. nei confronti della banca quando sia terzo responsabile solidale del danno cagionato allasocietà fallita per effetto dell’abusivo ricorso al credito.

 
Giurisprudenza rilevante.
Cass. 17284/2010
Cass. 13413/2010
Cass. 7029-7030-7031/2006, Sezioni Unite
Cass. 9100/2015, Sezioni Unite

Disposizioni rilevanti.
Codice civile

Vigente al: 03-07-2017

Art. 2393 – Azione sociale di responsabilità

L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea, anche se la società è in liquidazione.

La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio.

L’azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

L’azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica.

La deliberazione dell’azione di responsabilità importa la revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purchè sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l’assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori.

La società può rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità e può transigere, purchè la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell’assemblea, e purchè non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell’articolo 2393-bis.

Art. 2486 – Poteri degli amministratori

Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui all’articolo 2487-bis, gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.

Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione del precedente comma.
REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 267

Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa

Vigente al: 03-07-2017

Art. 146 – Amministratori, direttori generali, componenti degli organi di controllo, liquidatori e soci di società a responsabilità limitata

Gli amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli obblighi imposti al fallito dall’articolo 49. Essi devono essere sentiti in tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il fallito.

Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori:

a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori;

b) l’azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti dall’articolo 2476, comma settimo, del codice civile.

Art. 218 – Ricorso abusivo al credito

1. Gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti un’attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.

2. La pena è aumentata nel caso di società soggette alle disposizioni di cui al capo II, titolo III, parte IV, del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.

3. Salve le altre pene accessorie di cui al libro I, titolo II, capo III, del codice penale, la condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a tre anni.