L’art. 2390 c.c. non vieta l’assunzione di incarichi professionali a favore di soggetti concorrenti, ma ciò è in contrasto con il dovere di fedeltà, il quale costituisce la base della diligenza disciplinata all’art. 2392 c.c.
Per attività concorrente deve intendersi un complesso di atti compiuti in modo continuativo e sistematico e finalizzati ad uno scopo concorrenziale.
In relazione all’attività svolta dalla società si deve far riferimento all’attività effettiva e concretamente svolta da quest’ultima, non rilevando esclusivamente le attività enunciate come possibile oggetto sociale nell’atto costitutivo.
Decisione: Sentenza n. 1084/2017 Tribunale di Roma- Sezione specializzata in materia di impresa – Terza Sezione civile
Classificazione: Commerciale, Concorrenza, Societario
Il caso.
Una società SRL citava in giudizio l’ex amministratore, al quale veniva contestato di aver violato il divieto di concorrenza e il dovere di diligenza, correttezza e buona fede nell’esecuzione del suo incarico di amministratore.
Nel caso di specie, la società operava nell’ambito della progettazione di interni di unità immobiliari, e l’amministratore (un architetto) dava vita a una ditta per l’esercizio di un’attività diversa (partecipazione a gare di appalto pubbliche per la parte progettuale) che il socio di maggioranza acconsentiva a svolgere.
Successivamente il socio di maggioranza veniva a sapere che l’amministratore aveva accettato l’incarico per la ristrutturazione di due stanze all’interno di un albergo.
Oltre ad altre due pretese violazioni, l’amministratore si autoliquidava un compenso di circa 3mila euro, mai determinato dall’assemblea, emettendo fattura nei confronti della società.
Il Tribunale rigetta le richieste della SRL
La decisione.
Dopo aver riassunto i fati e le domande della società attrice, il Tribunale procede a dare conto della motivazione.
Sul punto relativo alla violazione del divieto di concorrenza, il Collegio ritiene la domanda della società infondata, essenzialmente per due ragioni: l’oggetto concreto dell’attività esercitata dalla società, e l’assenza di un sistematico esercizio concorrenziale di atti coordinati.
Così, infatti, motiva il Tribunale: «in relazione all’attività svolta dalla società si deve far riferimento all’attività effettiva e concretamente svolta da quest’ultima, non rilevando esclusivamente le attività enunciate come possibile oggetto sociale nell’atto costitutivo,potendo al raffronto degli oggetti statutari essere assegnato al più una rilevanza essenzialmente indiziaria. Inolte, il rapporto concorrenziale deve essere concreto, includendo tutti gli aspetti qualificanti delle attività delle imprese prese in considerazione, ed attuale e, se potenziale, deve fondarsi sulla ragionevole prevedibile circostanza che in futuro l’attività svolta dall’altra società abbia una proiezione evolutiva da porla in concorrenza con la società».
Ma non solo: «Sotto altro profilo che maggiormente interessa in questa sede, alla luce del disposto della richiamata disposizione codicistica secondo la quale l’amministratore non può esercitare una “attività” concorrente, si richiede l’assunzione di una posizione che comporti il sistematico esercizio concorrenziale di atti coordinati e unificati sul piano funzionale non essendo sufficiente ad integrare la fattispecie il compimento di un solo atto in concorrenza che, al limite, può integrare ipotesi di conflitti di interessi o di violazione del generale dovere di fedeltà. In altre parole, per attività concorrente deve intendersi un complesso di atti compiuti in modo continuativo e sistematico e finalizzati ad uno scopo concorrenziale».
Affrontata la questione della asserita violazione del divieto di concorrenza, il Collegio passa ad esaminare l’autoliquidazione dei compensi dell’amministratore in assenza di una deliberazione dell’assemblea: partendo dal rilievo che l’art. 2389 c.c. rimette la determinazione dei compensi.all’atto della nomina o all’assemblea, richiama alcune decisioni giurisprudenziali che affermano un vero e proprio diritto soggettivo perfetto la pretesa dell’amministratore al compenso per l’opera prestata (Cass. 16764/2005 e Trib. Trapani 7/1/2010).
La regola è quindi che la carica si presume onerosa, anche se è ammessa la previsione statutaria di gratuità della carica gestoria.
Il Tribunale, anzitutto, riconosce che l’autoliquidazione di un compenso da parte dell’amministratore costituisca certamente un atto posto in essere in contrasto con l’atto costitutivo della società che demanda la determinazione a una deliberazione dei soci.
Ma questo non è sufficiente per accogliere la pretesa risarcitoria della società: occorre l’accertamento del danno subito dalla stessa.
E, considerato che nel caso specifico l’atto costitutivo non prevedeva la gratuità, in mancanza di una rinunzia dell’amministratore quest’ultimo avrebbe potuto rivolgersi al tribunale per la determinazione del proprio compenso: ove l’assemblea non provvede alla determinazione, l’amministratore può rivolgersi al Tribunale per la sua determinazione (Cass. 1647/1997; 2895/1991).
Nel caso specifico, «ai fini di accertare l’esistenza di un danno per la società, sarebbe stata necessaria la allegazione e la prova, da parte dell’attrice, della eccessività della somma autoliquidatasi dall’amministratore a titolo di compensi». Allegazione e prova non prospettate dalla società.
Il Collegio, attesa la congruità del compenso autoliquidatosi dall’amministratore, conclude per l’assenza di danni per la società.
Osservazioni.
E’ bene osservare che l’art. 2390 c.c. non vieta l’assunzione di incarichi professionali a favore di soggetti concorrenti, ma ciò è in contrasto con il dovere di fedeltà, il quale costituisce la base della diligenza disciplinata all’art. 2392 c.c.: pertanto tale condotta potrebbe giustificare la revoca per giusta causa dell’amministratore. Lo statuto della società può, però, imporre il divieto in maniera espressa.
In merito alla autoliquidazione del compenso dell’amministratore, il ragionamento del Collegio è corretto ma non considera che l’amministratore ha la concreta possibilità di convocare l’assemblea e di inserire nell’ordine del giorno la determinazione del compenso, e le conclusioni a cui è giunto il Tribunale legittimano una condotta che è molto simile – negli effetti sostanziali – all’esercizio arbitrario delle proprie ragioni.
Giurisprudenza rilevante.
Cass. 16764/2005
Cass. 4261/2009
Cass. 19697/2007
Trib. Trapani 7-1-2010
Cass. 1647/1997
Cass. 2895/1991
Disposizioni rilevanti.
Codice Civile
Art. 2389 – Compensi degli amministratori
I compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo sono stabiliti all’atto della nomina o dall’assemblea.
Essi possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall’attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione.
La rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo prevede, l’assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche.
Art. 2390 – Divieto di concorrenza
Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, nè esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, nè essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell’assemblea.
Per l’inosservanza di tale divieto l’amministratore può essere revocato dall’ufficio e risponde dei danni.
Art. 2392 – Responsabilità verso la società
Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza del mandatario, e sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di uno o più amministratori. In ogni caso gli amministratori sono solidalmente responsabili se non hanno vigilato sul generale andamento della gestione o se, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze, e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.