Un primo vero passo verso la semplificazione

(tempo di lettura – 8 min.)

Inquadramento generale

Negli ultimi anni in molti hanno cercato di modificare il Codice dei Contratti D.lgs 50/2016 e tante volte le modifiche sono state precedute da proclami che hanno generato forti aspettative in merito. Ciò nonostante il più delle volte le aspettative sono state disattese perché la paventata “rivoluzione” non c’è stata e le modifiche hanno generato, la maggior parte delle volte, più danni che benefici.

Il DL 32/2019, che non aveva l’obiettivo di cambiare tutto l’impianto normativo, ha inserito alcune modifiche sostanziali al Codice le quali, in fase di conversione ad opera della legge 55/2019, hanno subito ulteriori aggiustamenti volti a sanare, per così dire, delle norme apparse inefficaci quanto controproducenti, in relazione alla dichiarata volontà di semplificare e velocizzare le procedure di affidamento delle commesse pubbliche.

L’inversione procedimentale dell’art. 133 del Codice dei Contratti

Tra le tante, quella che ha innovato maggiormente il sistema delle procedure definite “semplificate” di cui all’art. 36 comma 2 è senza dubbio l’inversione procedimentale. Ciò è reso possibile grazie al fatto che la norma ha, per così dire, agganciato il comma 2 dell’art. 36 al comma 8 dell’art. 133.

All’art. 133, comma 8 è previsto che “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Una norma semplice quanto rivoluzionaria per la sua portata applicativa. Permette, senza procedere alla verifica della documentazione amministrativa, di effettuare la valutazione delle offerte economiche inviate da parte dei concorrenti. Se poi si considera che, in virtù di quanto previsto dal comma 9.bis dell’art. 36, le gare, indicate nel medesimo articolo, possono essere esperite, senza dover ulteriormente motivare, con il metodo del minor prezzo il gioco è fatto.

Dalla lettura combinata di queste due norme emerge chiaramente una semplificazione e velocizzazione mai visti prima. Si pensi alle gare con procedura aperta, di cui all’art. 60, alle quali partecipano, generalmente, centinaia di imprese per le quali, con una o al massimo due sedute, si riesce ad avere il nome dell’impresa aggiudicataria.

I confini e i limiti dell’art.133

Ciò premesso appare utile descrivere nel dettaglio la procedura al fine di evitare spiacevoli problemi in fase applicativa.

Prima di tutto è necessario precisare che tale facoltà, introdotta dall’art. 1, co. 3 della legge 55/2019 di conversione in legge del DL 32/2019, può essere applicata solo fino al 31 dicembre 2019. Questa norma è stata prevista “al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche […]”; è dunque una norma a carattere temporaneo posta alla base del fatto che il legislatore intende modificare alcune norme del Codice verificandone, però, la portata e l’effettiva innovatività prima che queste vengano definitivamente introdotte nell’impianto normativo.

L’inversione è prevista per “affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8” così come indicato all’art. 36, co. 2, lett. d). Tale facoltà, dunque, è già prevista dal Codice nell’art. 133 come accennato sopra per cui la vera novità risiede nel fatto che il legislatore abbia voluto estendere una particolare procedura riservata agli “appalti dei settori speciali” a quelle “ordinarie” di cui alla Parte II del Codice.

La procedura, passo dopo passo

La stazione appaltante che intenda fare ricorso all’inversione procedurale predispone l’intera gara come di consueto indicando, però, nel Bando di gara e/o nel Disciplinare che farà ricorso a questa procedura. L’obbligo della pubblicità sembra teso ad attirare l’attenzione del concorrente al fatto che nella prima seduta di gara verranno omesse le verifiche riguardanti il possesso dei requisiti, di cui all’art. 83, per passare direttamente alla fase delle offerte economiche.

In effetti nell’ora e nel giorno stabilito nella documentazione di gara, il RUP o il seggio di gara, così come indicato nelle Linee Guida n.3 dell’ANAC[1] (consulta la linea Guida n.3) avvieranno la seduta pubblica all’interno della piattaforma informatica[2] acquistata/noleggiata dalla stazione appaltante così come previsto dall’art. 40[3] e dall’art. 58[4] del Codice che impone l’uso dei mezzi elettronici di comunicazione a partire dal 18 ottobre 2018.

la piattaforma[5], probabilmente, mette a disposizione dell’operatore un pulsante “salta controllo amministrativo” o altro pulsante che abbia la medesima funzione per cui il RUP, preso atto del numero dei concorrenti che hanno partecipato alla gara, avvia la procedura e passa alla fase di valutazione delle offerte economiche.

Inversione procedurale … la prima versione

Giova, prima di procedere oltre, rammentare che la procedura de qua è stata introdotta già con il DL 32/2018 ma in quella fase è stata inserita all’interno dell’articolo 36, co. 5[6] il quale prevedeva che “Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante”.

l’aver posto tale norma al di fuori del comma 2, che contiene la descrizione/individuazione degli scaglioni grazie ai quali distinguere gli affidamenti diretti, le negoziate e gli appalti con procedura aperta, ha suscitato sin da subito qualche perplessità in merito alla sua effettiva applicabilità a tutti gli scaglioni in esso contenuti. Pareva assolutamente improbabile che tale procedura si potesse applicare agli affidamenti diretti o alle negoziate con l’offerta economicamente più vantaggiosa o ad altre fattispecie.

La modifica del comma 5, il quale aveva ad oggetto le verifiche in capo ai partecipanti alla procedura sotto-soglia, lasciava intendere che questa nuova modalità di procedere si sarebbe potuta applicare a tutte le gare indicate nell’articolo 36. Ciò era, evidentemente, impossibile nel caso degli affidamenti diretti per ovvie ragioni ma lo era anche per le negoziate perché nella prima fase, di questa specifica procedura nella quale tutti coloro che inviano la loro manifestazione di interesse, devono essere obbligatoriamente “valutati” in relazione al possesso dei requisiti di cui all’articolo 83. Questa verifica è essenziale perché solo dopo aver accertato l’effettivo possesso dei requisiti avviene il sorteggio dei soggetti ai quali viene inviata tutta la documentazione tecnica ed economica al fine di permettere agli estratti di inviare la loro offerta.

Tutto ciò premesso l’inversione della, procedura si sarebbe potuta effettuare solo per il caso della lettera d) dell’art. 36 nel quale veniva stabilito che “per i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8”.

L’inversione della procedura nella versione attuale

Con l’approvazione della legge 55/2019 a mezzo del quale si è provveduto alla conversione del DL 32 il legislatore ha apportato delle modifiche che hanno risolto alcune criticità emerse in fase di conversione e tra queste è stata modificata la norma che permette di effettuare l’inversione procedurale.

Occorre, fornite tutte le informazioni su elencate, riprendere la descrizione della procedura sospesa al paragrafo precedente.

l’operatore della PA in merito all’offerte economica, nella fase di predisposizione della documentazione di gara, avrà scelto di:

1. creare uno “spazio web” per l’inserimento di un prezzo/ribasso in una apposita pagina;
2. predisporre un “modulo offerta economica”;

Nel caso a) l’operatore vedrà a video, immediatamente, l’elenco degli operatori partecipanti e la loro offerta. A questo punto gli verrà chiesto di generare la graduatoria e, con un ulteriore passaggio, di pubblicarla. Avendo scelto l’opzione “minor prezzo” non gli resterà che indicare, con l’apposito pulsante, l’aggiudicatario.

Nel caso b) l’operatore vedrà a video, immediatamente, l’elenco degli operatori partecipanti, in ordine di invio della candidatura; egli dovrà effettuare il download dell’offerta economica presentata, con i relativi allegati ove richiesti, e valutarne la correttezza e corrispondenza a quanto richiesto nei documenti di gara. Ci si riferisce alla valutazione in merito alla presenza della marca da bollo, degli oneri della sicurezza aziendali, dell’indicazione del costo della manodopera, della firma autografa o della validità della firma digitale, del documento di identità in caso di firma autografa.

Effettuate queste valutazioni, l’operatore dovrà approvare/validare le singole offerte inserendo a mano i valori indicati nel modulo e passare a creare la graduatoria. Con un ulteriore passaggio il sistema provvederà a generare e visualizzare la graduatoria.

Per entrambe le fattispecie vale l’applicazione della norma dell’individuazione della soglia di anomalia di cui all’art. 97 e ovviamente sul soggetto che avrà effettuato la migliore offerta andranno effettuate le verifiche di cui all’art. 80 e 83 come indicato al comma 8 dell’art. 133 il quale stabilisce che “Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

In merito alla deroga totale della verifica del possesso dei requisiti di carattere tecnico/finanziario, di cui all’art. 83 del Codice su tutti i concorrenti, ci si interroga sulla effettiva correttezza procedurale di tale scelta. Tale esame sarà oggetto di un successivo articolo di approfondimento.

[1] Il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. In ogni caso il RUP esercita una funzione di coordinamento e controllo, finalizzato ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate.

[2] Per un approfondimento sulle Suite di negoziazione si legga anche Piattaforme Elettroniche di Negoziazione per una P.A. 2.0

[3] A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.

[4] Ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell’articolo 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice.

[5] Si segnala che ad oggi l’inversione procedimentale non è possibile sul portale MePA, come segnalato dagli operatori della stessa.

[6] La precedente versione del comma 5 dell’art. 36 prevedeva che “Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull’aggiudicatario. La stazione appaltante può, comunque, estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, se richiesti nella lettera di invito”