TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 13 agosto 2018, n. 1541

Pubblicato il 13/08/2018

N. 01541/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00414/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 414 del 2017, proposto dall’impresa individuale Mauro Agostino, in persona del relativo titolare, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Izzo, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, corso Giuseppe Mazzini 74;

contro

Comune di Squillace, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Adolfo Liarò, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Fausto Squillace n. 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

-del provvedimento prot. n. 000998 del 20 febbraio 2017, adottato dal responsabile del Settore “Tecnico – Urbanistica – Lavori Pubblici” del Comune di Squillace, recante ad oggetto “Diffida a non intraprendere l’attività – Domanda, ai sensi della DGR n. 81 di recepimento dell’art. 6, comma 9, del D.Lgs. 28/2011, di autorizzazione alla costruzione e all’esercizio dell’impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica sito nel Comune di Squillace denominato: LP1, LP3, LP4 e LP5”;

-nonché di ogni altro atto che sia o possa considerarsi presupposto e/o connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Squillace;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza n. 168 del 15.05.2017 di accoglimento della domanda cautelare;
Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 2108 del 20.12.2017 ed i relativi esiti;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2018 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato in data 18 aprile 2017 e depositato in data 24 aprile 2017, il sig. Mauro Agostino, quale titolare dell’omonima impresa individuale, ha impugnato il provvedimento con cui il Comune di Squillace, in data 20 febbraio 2017, lo ha diffidato a non intraprendere, nel territorio comunale, i lavori di realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica composto da 4 aerogeneratori (LP1; LP3; LP4 e LP5).

1.1 Ciascuno di tali aerogeneratori era stato oggetto di una distinta dichiarazione di inizio attività presentata, in data 16 dicembre 2016, presso lo S.U.A.P. del Comune di Squillace ai sensi dell’art. 6 D.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 e, quindi, seguendo la “procedura abilitativa semplificata per gli impianti alimentati da energia rinnovabile” (cd. P.A.S.) recepita dalla Regione Calabria con delibera di Giunta n. 81 del 2012.

2. Il gravame risulta affidato ai motivi di diritto appresso sintetizzati.

“I. Illegittimità per violazione di legge – Violazione e/o falsa ap-plicazione dell’art. 6 del D.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 – Violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 7 e 21 nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241”.

Il diniego di installazione degli aerogeneratori sarebbe illegittimo in quanto adottato in epoca successiva al silenzio-assenso asseritamente maturato sulle quattro dichiarazioni di inizio attività presentate in data 16.12.2016 (art. 6 comma 4 D.lgs. 28/2011) ed in mancanza dei presupposti per l’autotutela.

“II. Illegittimità per violazione di legge – Illegittimità della motivazione posta a fondamento dell’atto impugnato per difetto di istruttoria e conseguente violazione e/o falsa applicazione: a) dell’art. 6 del D.lgs. 3 marzo 2011, n. 28; b) della delibera di Giunta Regionale n. 81 del 13 marzo 2012; c) del punto 11.6 del D.M. 10 settembre 2010”

L’atto impugnato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui, ritenuta l’assenza di autonomia tra gli aerogeneratori, vieta di eseguire i lavori sul presupposto del necessario avvio dell’iter autorizzativo di cui all’art. 12 commi 3 e 4 del D.lgs. 387/2013 in luogo di quello di cui all’art. 6 D.lgs. n. 28/2011.

Ad avviso del ricorrente tale presupposto sarebbe erroneo giacché ciascuno dei quattro aerogeneratori sarebbe perfettamente autonomo dall’altro, in quanto caratterizzato da distinti codici POD che identificano il singolo punto di prelievo dell’energia, con conseguente impossibilità di configurarli unitariamente all’interno di un unico impianto.

In ogni caso, pur volendo considerarli unitariamente, tali impianti svilupperebbero una potenza complessiva di 240 KW, rientrante in quella massima di 1 MW elettrico, a fronte della quale è comunque consentita l’attivazione della procedura semplificata di cui all’art. 6 del D.lgs. 28/2011, così come previsto dalla Giunta Regionale con delibera del 13 marzo 2012, n. 81.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Squillace contestando la fondatezza del ricorso mediante articolate argomentazioni difensive. L’amministrazione ha, in particolare, dedotto l’impossibilità di istruire le istanze depositate dal ricorrente in considerazione della lacunosità della documentazione depositata a supporto delle stesse, avuto riguardo in particolare alla mancata produzione del necessario parere idrogeologico e forestale -rilasciato dalla competente Sovraintendenza soltanto in data 15 maggio 2017- nonché del parere archeologico in relazione al quale la medesima Sovraintendenza, in data 13 giugno 2017, ha addebitato all’istante carenze di allegazione, anche in ordine all’eventuale esistenza di usi civici nella zona oggetto di intervento.

4. Espletati gli incombenti istruttori disposti dal Tribunale con ordinanza collegiale n. 2108 del 20.12.2017, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 4 luglio 2018, in vista della quale il ricorrente ha depositato memorie conclusive e di replica, tese a confutare le deduzioni difensive del Comune di Squillace.

5. Il ricorso è fondato, sia pure nei limiti e per gli effetti di cui si dirà appresso.

5.1 Non merita condivisione la censura di cui sub 1, testa a contestare la legittimità del gravato diniego in considerazione del mancato avvio, da parte dell’amministrazione comunale, del procedimento di autotuela di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/90 ed in assenza dei relativi presupposti.

La doglianza in questione presuppone, infatti, l’intervenuta formazione di un titolo abilitativo per silentium a fronte delle quattro dichiarazioni di avvio dei lavori, depositate dal ricorrente in data 16.12.2016. Ove tale silenzio-assenso fosse effettivamente maturato, per come sostenuto nell’atto introduttivo del giudizio, il Comune di Squillace non si sarebbe potuto limitare, sic et simpliciter, a vietare i lavori, ma avrebbe dovuto valutare l’esistenza dei presupposti per l’autotutela, avendo perso il potere di intervenire in via ordinaria, stante la decorrenza del termine di cui all’art. 6 comma 4 del D.lgs. 28/2011.

5.2 Tuttavia la difesa del Comune di Squillace, intervenuta in epoca successiva all’accoglimento della misura cautelare, nonché gli esiti degli incombenti istruttori conseguentemente disposti dal Tribunale con ordinanza collegiale n. 2108/2017 hanno consentito di palesare circostanze di fatto che, avuto riguardo alle previsioni di cui all’art. 6 D.lgs. 28/2011, risultano ostative alla pretesa formazione del silenzio-assenso di cui sopra.

5.3 Ed invero, l’art. 6 del citato D.lgs. stabilisce che ove la realizzazione di un impianto alimentato da fonti rinnovabili richieda il rilascio di atti di assenso nelle materie involgenti interessi cd. sensibili di cui al comma 4 dell’articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241 -ossia, per quanto qui di interesse il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico- e gli stessi non risultino prodotti in uno alla dichiarazione di inizio attività, devono essere allegati gli elaborati tecnici richiesti dalle norme di settore.

Ciò affinché sia l’Amministrazione comunale procedente ad acquisire tali atti di assenso d’ufficio, ove non siano di sua competenza, ovvero convochi, entro venti giorni dalla presentazione della dichiarazione, una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.

In questa evenienza, il termine di trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione di inizio attività per il completamento dell’istruttoria, decorso infruttuosamente il quale “l’attività di costruzione deve ritenersi assentita” (comma 4, ultimo inciso dell’art. 6 cit.), è sospeso fino alla acquisizione degli atti di assenso ovvero fino all’adozione della determinazione motivata di conclusione della conferenza di servizi (così art. 6, comma 5, ultimo inciso, D.lgs. 28/2011).

In altri termini, nel caso in cui la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili metta in gioco gli interessi sensibili di cui all’art. 20 comma 4 L. n. 241/90, il meccanismo del silenzio-assenso non opera fino a quando le amministrazioni competenti alla tutela degli stessi non abbiano espresso il loro parere, eventualmente in sede di conferenza di servizi.

5.4 Ebbene, nel caso in esame, per come ammesso dallo stesso ricorrente in sede di memoria conclusiva e di replica, la realizzazione degli interventi proposti richiedeva l’assenso della Sovraintendenza Archeologica, delle belle arti e del paesaggio per ciò che concerne gli aspetti archeologici, paesaggistici, idrogeologici e forestali.

Dagli atti allegati dal Comune di Squillace nonché da quelli confluiti nel presente giudizio all’esito dell’ordinanza collegiale istruttoria è emerso che, in data 16 gennaio 2017, la predetta Sovraintendenza ha evidenziato la lacunosità dei documenti posti a corredo delle istanze di cui all’art. 6 D.lgs. n. 28/2011, tanto da richiederne una puntuale integrazione.

Inoltre, soltanto in data 7 giugno 2017 la predetta Sovraintendenza ha rilasciato parere positivo, ai soli fini forestali ed idrogeologici, avuto riguardo ai soli aerogeneratori LP4 ed LP5.

Ed ancora, in data 13 giugno 2017 (doc. all. 4 del controricorso del Comune di Squillace) la Sovraintendenza in questione ha ribadito come la persistente incompletezza della documentazione allegata alle istanze non consentisse la valutazione di competenza, avuto riguardo tanto agli aspetti archeologici che a quelli culturali e paesaggisti, con particolare riferimento all’eventuale interferenza con gli usi civici.

5.5 Rebus sic stantibus, non è quindi possibile sostenere, per come preteso dal ricorrente, che alla data di adozione della diffida oggetto del presente gravame (prot. n. 000998 del 20 febbraio 2017) si fosse già formato, per silentium, un provvedimento abilitativo alla realizzazione degli aerogeneratori a fronte del quale il Comune di Squillace avrebbe dovuto avviare, sussistendone i presupposti, un procedimento di autotutela, nella specie inesistente.

Ed invero, il fatto che l’Amministrazione comunale abbia omesso di attivarsi d’ufficio per l’acquisizione dei suddetti pareri ad opera della Sovraintendenza ovvero non abbia azionato una conferenza di servizi, non può ritenersi rilevate -per come sostenuto dal ricorrente- ai fini della formazione del preteso silenzio assenso, a ciò ostando l’espressa previsione normativa di sospensione del relativo termine, fino all’effettiva acquisizione dei necessari atti di assenso (art. 6 comma 5, ultimo cv, D.lgs. n. 28/2011).

6. Coglie, invece, nel segno la seconda censura tendente a contestare la motivazione addotta dall’amministrazione a sostegno dell’opposto diniego, palesandosi, in proposito, del tutto irrilevanti -oltre che inammissibili- le integrazioni postume sul punto fornite dalla difesa comunale nel corso del giudizio (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 14/05/2018, n. 1010; sez. II 11 novembre 2015 n. 1639 TA.R. Piemonte, sez. II 04 aprile 2018 n. 415; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II 03 aprile 2018 n. 887).

6.1 Orbene il Comune di Squillace ha vietato la realizzazione degli aeroreattori LP1, LP3, LP4 e LP5 in quanto tali impianti “appartengono allo stesso soggetto o su cui lo stesso soggetto ha la posizione decisionale dominante, ovvero sono connessi allo stesso impianto di utenza per la connessione, inteso come porzione di impianto per la connessione alla rete elettrica degli impianti da fonti rinnovabili non programmabili la cui realizzazione, gestione, esercizio e manutenzione rimangono di competenza del soggetto richiedente la connessione” e, quindi, per l’effetto, la ditta Mauro Agostino avrebbe dovuto presentare un’unica istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 12 decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 e del punto 11.6 del DM 19.09.2010 (cd. Autorizzazione unica regionale).

Ad avviso del Comune, quindi, il regime giuridico delle autorizzazioni si sarebbe dovuto desumere dalla “somma delle potenza nominali, per ciascuna fonte, dei singoli impianti di produzione appartenenti allo stesso soggetto o su cui lo stesso soggetto ha la posizione decisionale dominante, facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica” e, quindi, la ditta Mauro non avrebbe potuto avvalersi della procedura abilitativa semplificata di competenza comunale di cui all’art. 6 D.lgs. n. 28/2011.

6.2 Tale motivazione, per come rilevato da parte ricorrente, è del tutto erronea.

Ed invero, a prescindere dall’autonomia dei singoli aerogeneratori –comunque affermata in ricorso, in considerazione dell’allegata autonomia dei singoli punti di prelievo dell’energia per ciascuno degli impianti- il comma 9 dell’art. 6 del D.lgs. n. 28/2011 attribuisce alle Regioni la possibilità di estendere la soglia di applicazione della procedura semplificata (cd. P.A.S.) agli impianti di potenza nominale fino ad 1 MW elettrico. La Regione Calabria, con delibera di Giunta n. 81 del 13.03.2012, ha applicato detta estensione fino al limite massimo previsto dalla legge (1 MW).

Pur volendo, quindi, sommare, per come preteso dal Comune di Squillace, la potenza sviluppata dai singoli aerogeneratori oggetto di causa, si arriverebbe ad una potenza complessiva di 240 KW –circostanza questa non smentita dall’amministrazione e, dunque, comprovata ex art. 64 comma 2 c.p.a- tale da legittimare l’avvio della procedura abilitativa semplificata di cui all’art. 6 del D.lgs. n. 28/2011 e non già quella unica regionale di cui all’art. 12 D.lgs. n. 387/2003 e del punto 11.6 DM 19.09.2010, per come affermato nel provvedimento gravato.

7. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, atteso l’evidente deficit motivazionale che inficia, nei termini sopra indicati, il provvedimento prot. n. 000998 del 20 febbraio 2017, adottato dal Comune di Squillace, che, per l’effetto, deve essere annullato, fatti salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 000998 del 20 febbraio 2017 adottato dal Comune di Squillace, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Squillace, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento in favore di parte ricorrente, a titolo di spese e competenze di lite, della complessiva somma di € 1.500,00, oltre IVA e CPA come per legge e rimborso del contributo unificato, se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente
Pierangelo Sorrentino, Referendario
Roberta Mazzulla, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Roberta Mazzulla

IL PRESIDENTE
Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO

Giurisprudenza sul: Diritto dell’energia

Altra: Giurisprudenza collegata