TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 12 marzo 2018, n. 303

Pubblicato il 12/03/2018

N. 00303/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00054/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 54 del 2018, proposto da:
Marco Pino, rappresentato e difeso dall’avvocato Tommaso Andrea Colombo, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata nell’atto introduttivo, e domicilio “fisico” ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3;

contro

Comune di Brembate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Di Lascio, Saul Monzani, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata nell’atto introduttivo, e con domicilio “fisico” eletto presso lo studio dell’avv.to Carlo Mulé in Brescia, Via Gramsci 28;

nei confronti di

Serena Roberta Pagliaro, non costituitasi in giudizio;

per l’esercizio del diritto di accesso “generalizzato”

ALLA DOCUMENTAZIONE DETENUTA DAL COMUNE INTIMATO, RELATIVA AL BANDO DEL PROGETTO AUTOFINANZIATO “LEVA CIVICA IN BREMBATE”.

e per la condanna

AL RILASCIO DI COPIA DEGLI ATTI STESSI.

e per l’annullamento

DELL’ATTO DI DINIEGO DEL 23/11/2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brembate;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Evidenziato:

– che deve essere respinta l’eccezione di difetto di procura in forma digitale, sollevata in Camera di consiglio dal legale di parte ricorrente, in quanto dall’accesso al portale informatico la procura alle liti risulta regolarmente conferita in documento allegato e firmato digitalmente;

– che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;

– che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41 par. 2 lett. b) della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;

Atteso:

– che, in data 16/10/2017, il ricorrente ha chiesto al Comune di Brembate il rilascio di copia degli atti seguenti:

I. bando “Leva civica regionale” autofinanziata 2017/057 “Leva civica in Brembate”;

II. delibera recante l’istituzione del bando;

III. deliberazione di impegno di spesa successiva al bando;

IV. deliberazione di spesa del 21/9/2017;

V. relazione sulla selezione e valutazione della candidata controinteressata (Serena Roberta Pagliaro);

VI. relazione sulla selezione e valutazione del primo candidato in graduatoria risultato idoneo, ma non selezionato;

– che, con nota 23/11/2017, l’amministrazione si è pronunciata sull’istanza;

– che, in primo luogo, ha assentito al rilascio di copia del bando LCR autofinanziata 2017/057 “leva civica in Brembate”;

– che, sui documenti sopra elencati ai n. II, III, e IV, dopo avere precisato la loro natura di determinazioni, ha rilevato che gli stessi sono “soggetti a pubblicazione obbligatoria” e disponibili sul sito internet istituzionale (con specificazione della “sezione” e “sottosezione” e trascrizione del link);

– che per gli ulteriori atti (oggetto di due distinte istanze), acquisiti nel corso della procedura selettiva, il Comune ha negato la divulgazione, avvertendo la presenza di dati personali “super-sensibili” (art. 4 comma 1 lett b del D. Lgs. 196/2003), ossia informazioni di carattere psicoattitudinale;

– che, ad avviso dell’amministrazione, la materia della privacy prevede che il trattamento dei dati vada effettuato nel rispetto delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato con particolare riferimento alle componenti della riservatezza, identità personale, reputazione, immagine, nome, oblio (qualificabili come diritti inviolabili ex artt. 2 e 3 della Costituzione);

– che, ad avviso del Comune, l’art. 5-bis del D. Lgs. 33/2013 – ai commi 2 e 3 – prevede un’eccezione assoluta al diritto alla conoscenza diffusa, per la tutela dei diritti fondamentali, non superabile con il meccanismo del bilanciamento degli opposti interessi;

– che l’ostensione arrecherebbe un pregiudizio concreto ai soggetti indicati, sotto il profilo della lesione del diritto alla protezione dei dati personali;

– che l’Ente intimato rileva che anche l’art. 24 comma 1 della L. 241/90 esclude l’accesso nell’ambito dei procedimenti selettivi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relative a terzi;

– che, infine, le selezioni sono state svolte da un’Associazione accreditata – “Associazione Mosaico – Ente di gestione per il servizio civile” – titolare dei progetti per il Comune Brembate e unico soggetto abilitato al trattamento dei dati, con possibilità di accesso riservata ai soli diretti interessati;

Considerato:

– che, dopo aver premesso che l’errata qualificazione dei provvedimenti – come delibere anziché determinazioni – non ha precluso all’Ente locale intimato l’esatta comprensione dell’istanza, il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 5 commi 2 e ss. del D. Lgs. 33/2013, in quanto:

• all’indirizzo internet indicato nella nota comunale è reperibile solo la determinazione del 21/9/2017;

• in ossequio alle norme sulla trasparenza, l’Ente locale è tenuto ad indirizzare esattamente il cittadino e a favorire l’agevole reperimento del materiale richiesto, affinché possa orientarsi tra le numerose determinazioni oggetto di pubblicazione;

• diversamente da quanto opina il Comune, l’accesso esercitato non è di tipo “documentale”, e dunque non è riconducibile nell’alveo della L. 241/90 e non è necessario specificare l’interesse giuridicamente rilevante che si intende perseguire;

• la circolare n. 2/2017 del Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione statuisce che, nel dubbio, le amministrazioni devono dare prevalenza all’interesse conoscitivo, tutelato dall’istituto dell’accesso “generalizzato”;

– che l’esponente lamenta altresì la violazione dell’art. 5-bis commi 2 e 3 del D. Lgs. 33/2013, dato che:

• a fronte di due istanze formulate, non è chiaro a quale sia stata data effettivamente risposta;

• l’Ente locale ha addotto argomentazioni non supportate da elementi di fatto, che rendono impossibile comprendere l’iter logico sotteso;

• l’eccezione assoluta a salvaguardia dei dati “super-sensibili” opera con esclusivo riferimento ai dati psicoattitudinali acquisiti nei concorsi pubblici attraverso indagini eseguite da figure specialistiche (psichiatri o psicologi), che intrattengono colloqui clinici e somministrano test scientifici validati (cfr. Indicazioni operative ANAC e Garante della privacy del 28/12/2016, par. 6.2);

• la selezione effettuata dall’Associazione Mosaico non ha comportato alcuna produzione di elaborati dei candidati, né la sottoposizione all’accertamento di requisiti attitudinali da parte di specialisti, salva la necessità di compilare un questionario motivazionale e di svolgere un colloquio collettivo e un colloquio individuale, condotti da soggetti non qualificati;

• dunque, la selezione ha investito i profili motivazionali degli aspiranti all’impiego volontario presso la biblioteca, tenuti a esplicitare le ragioni che li hanno indotti a partecipare al bando (si è trattato di ascoltare e comprendere il “racconto” della persona, senza alcuna intrusione nel suo mondo psichico);

• che, in ogni caso, l’amministrazione non ha indicato con precisione il pregiudizio che patirebbero i soggetti interessati;

• che, ai sensi delle Linee guida ANAC già citate (punto 5.3), nei casi di diniego in relazione ai limiti di cui all’art. 5 commi 1 e 2 del D. Lgs., l’amministrazione è tenuta a fornire una congrua e completa motivazione e non può (come nella specie) opporre elementi vaghi e apodittici;

Rilevato:

– che la fattispecie di cui si controverte è regolata dall’art. 5 comma 2 del D. Lgs. 33/2013, per cui “Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis”;

– che il ricorrente ha dato impulso al procedimento di accesso civico “generalizzato” per esercitare un diritto a titolarità diffusa, azionabile da “chiunque” (senza essere sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva) a prescindere dalla motivazione sottesa, che non deve essere esplicitata;

– che lo strumento dell’accesso civico “generalizzato” si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quello connesso agli obblighi di pubblicazione (articoli 12 e ss. del D. Lgs. 33/2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della L. 241/1990 in tema di accesso ai documenti;

– che si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati, i documenti e le informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione (cfr. linee guida ANAC 28/12/2016, par. 2.1);

– che il nuovo istituto è teso a massimizzare la trasparenza amministrativa, secondo i principi costituzionali di trasparenza e buon andamento, per far comprendere dall’esterno le decisioni assunte nel perseguimento dell’interesse pubblico;

– che detta modalità di accesso agli atti ha un oggetto molto esteso, in quanto tutta la documentazione detenuta dalla pubblica amministrazione è accessibile, qualora non ricorrano le tassative circostanze di cui all’art. 5-bis del D. Lgs. 33/2013;

– che, in altri termini, l’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati all’art. 5-bis del D. Lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, acronimo derivante dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 4/7/1966 (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI – 13/12/2017 n. 5901);

Dato atto:

– che secondo T.A.R. Puglia Bari, sez. III – 19/2/2018 n. 234 (che richiama Consiglio di Stato, sez. IV – 12/8/2016 n. 3631) la novella legislativa “svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato) e, al contempo, sottopone l’accesso ai limiti previsti dall’articolo 5 bis, e in tal caso, la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente”;

– che, per rifiutare l’accesso civico “generalizzato” ai sensi dei citati commi 1 e 2 dell’art. 5-bis (tutela di interessi pubblici o privati di rilievo ordinamentale), l’amministrazione procedente deve indicare quale sia il “concreto pregiudizio” che corrono tali interessi e non può più opporre tali limiti quando termina il periodo temporale “nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato”, ai sensi del comma 5 dell’art. 5-bis del D. Lgs. 33/2013 (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 14/11/2017 n. 2157);

– che nelle linee guida ANAC del 28/12/2016, adottate d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali, si afferma che il “bilanciamento degli opposti interessi” è ben diverso nel caso dell’accesso ai sensi della L. 241/90 – dove la tutela può consentire un accesso più in profondità ai dati pertinenti – rispetto al caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni;

Tenuto conto:

– che va anzitutto escluso che l’amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa, lungi dal rendere questi ultimi arbitri assoluti delle richieste che li riguardano, rimette sempre all’amministrazione destinataria dell’istanza il potere di valutare la fondatezza della pretesa (cfr. sentenza T.A.R. Campania Napoli, sez. VI – 9/3/2017 n. 1380);

– che, in secondo luogo, non è rilevante che il documento sia stato formato da un altro soggetto, se il Comune lo detiene stabilmente, così come statuito dal legislatore in materia di accesso “documentale”;

– che l’avviso di selezione pubblica 27/7/2017 n. 57 è stato prodotto in giudizio dal Comune;

Ritenuto:

– che l’Ente locale intimato è tenuto ad esibire gli atti amministrativi sopra riepilogati ai punti II, III e IV (oggetto dell’istanza di parte ricorrente), anche attraverso l’esatta indicazione del percorso informatico per reperirli, ossia con la trascrizione del “link esteso” idoneo a rinviare direttamente a ciascun provvedimento richiesto;

– che, sul punto, il diritto di accesso deve essere assicurato nella sua pienezza e immediatezza, senza possibilità di frapporre alcun tipo di ostacolo, anche rappresentato dalla necessità di ricercare il documento entro un’ampia lista che presuppone il possesso di una capacità di “orientamento” tra le pagine internet (ove il percorso non sia intuitivo e di immediata comprensione);

– che, quanto agli altri documenti (punti V e VI del riepilogo dell’istanza), secondo il Comune il colloquio individuale del candidato è stato finalizzato ad “indagare il suo percorso di vita dal punto di vista relazionale, formativo, professionale e di relazione con la comunità, il significato della leva civica all’interno di questo percorso ed eventuali vincoli ed impegni che possono influire sul corretto svolgimento del progetto”;

– che, secondo le linee guida ANAC, l’Ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso “generalizzato”, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia, con esame delle controdeduzioni del controinteressato coinvolto;

– che il soggetto destinatario dell’istanza, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell’interessato, privilegiando l’ostensione di documenti con l’omissione dei «dati personali» in essi presenti, laddove l’esigenza informativa possa essere raggiunta senza implicare il loro trattamento;

– che ANAC ha, infine, messo correttamente in luce come <<l’accesso generalizzato è servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33/2013). Di conseguenza, quando l’oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l’ente destinatario della richiesta dovrebbe accordare l’accesso parziale ai documenti, oscurando i dati personali ivi presenti>>;

Rilevato:

– che, alla luce delle indicazioni appena riportate e della genericità della motivazione illustrata nell’atto comunale di diniego, ad avviso del Collegio i documenti richiesti sono in via di massima suscettibili di ostensione, salva la facoltà di oscurare i dati strettamente ed effettivamente personali (soprattutto di natura sensibile), per i quali la divulgazione possa ritenersi eccessiva e non pertinente rispetto allo scopo perseguito dal legislatore (la massima trasparenza dell’azione amministrativa);

– che l’avviso di selezione in atti enuclea i criteri di attribuzione dei punteggi (utili per la redazione della graduatoria finale), ossia il curriculum vitae, il questionario motivazionale, il colloquio di gruppo e il colloquio individuale;

– che, da un’analisi dei parametri suddetti, non si evince con immediatezza la necessità (per i candidati) di esplicitare dati personali sensibili o “super-sensibili”;

– che, sotto altro profilo, in una selezione pubblica le “ragionevoli aspettative di confidenzialità degli interessati” riguardo a talune informazioni recedono o sono comunque depotenziate;

– che, seppur con riguardo all’accesso procedimentale, si è in proposito affermato che, una volta conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte concorrenti assumono rilevanza esterna, in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla pubblica amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa, essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (cfr. ordinanza della sez. II di questo T.A.R. 13/1/2016 n. 20 e i precedenti ivi citati);

– che il principio evocato, seppur dettato per gli operatori economici e alle imprese, può essere esteso alle persone fisiche che si sottopongono a un confronto pubblico finalizzato alla scelta del soggetto più idoneo a ricoprire un determinato ruolo;

Considerato:

– che, in conclusione, il ricorso in esame è fondato e merita accoglimento nei limiti precisati;

– che, di conseguenza, il Comune intimato deve esibire (anche indicando le modalità di visualizzazione informatica di pronta e facile esecuzione) gli atti amministrativi sopra elencati ai punti II, III e IV;

– che le relazioni sulla selezione e valutazione della candidata controinteressata (Serena Roberta Pagliaro) e del primo candidato in graduatoria risultato idoneo ma non selezionato, sono suscettibili di divulgazione, salvo oscuramento dei dati personali la cui conoscenza non sia strettamente necessaria o comunque sproporzionata;

– che, in definitiva, le relazioni (e i giudizi ivi racchiusi) dovranno essere puntualmente esaminate dal Comune – che potrà oscurare i dati personali, dando adeguata motivazione delle ragioni della decisione – per poi essere esibite in copia al richiedente;

– che le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, ordina al Segretario comunale di Brembate di rilasciare alla parte ricorrente la documentazione richiesta, nei limiti e con le modalità indicate in motivazione, entro e non oltre il termine di 30 (trenta) giorni dalla data di comunicazione della presente sentenza.

Annulla l’atto di diniego del 23/11/2017.

Condanna il Comune resistente a corrispondere al ricorrente la somma di 2.000 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

La presente sentenza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
Stefano Tenca

IL PRESIDENTE
Roberto Politi

IL SEGRETARIO