Quali quelle obbligatorie a pena di nullità dell’accordo

Nel mondo degli appalti pubblici il ricorso all’istituto dell’avvalimento[1] è molto diffuso per via del fatto che L’operatore economico, singolo o in raggruppamento, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83[2], avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.

La procedura di ricorso all’avvalimento prevede la predisposizione di diversi documenti, come indicato al comma 1 dell’art. 89[3], sia da parte del soggetto carente dei requisiti, definito avvalente, sia da parte del soggetto che mette a disposizione di quest’ultimo tali requisiti, definito ausiliaria.

Il contratto di avvalimento[4], stipulato dai due soggetti, risulta centrale nell’ammissibilità alla procedura di gara ma prima di analizzare gli obblighi dei contraenti pare indispensabile chiarire alcuni aspetti legati alla funzione del contratto di avvalimento nelle procedure di appalto.

L’avvalimento crea un rapporto trilaterale indiretto, stazione appaltante – concorrente carente avvalente – soggetto che presta i requisiti ausiliario –  grazie al quale il soggetto carente dei requisiti partecipa alla gara; l’operatore economico per poter partecipare alla procedura deve dichiarare, in fase di predisposizione della documentazione, di quali requisiti è carente ed indicare il soggetto che “presterà” tali requisiti.

Il contratto[5] come definito dal codice civile ha il compito di regolare i rapporti tra i soggetti coinvolti e per tale ragione ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto ma tale impegno assume valore solo nei riguardi del soggetto avvalente e non nei riguardi della stazione appaltante. In verità, come si vedrà poco oltre, l’ausiliaria si obbliga anch’essa verso la stazione appaltante ma attraverso una dichiarazione di impegno come previsto nel comma 1 dell’art. 89 del Codice.

L’impianto normativo è teso a garanti alla PA che il soggetto aggiudicatario sia in grado di eseguire correttamente l’opera o il servizio e per tale ragione il concorrente, anche se carente dei requisiti, deve dimostrare, già in fase di presentazione dell’istanza, di possedere i requisiti necessari all’esecuzione dell’appalto; pertanto l’art. 89 prevede che L’operatore economico, che ricorre all’istituto dell’avvalimento, dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

Cosa accade al concorrente il quale, in fase di presentazione della sua candidatura, alleghi un contratto di avvalimento privo della sua firma?

Ci si è chiesti se tale fattispecie integri una carenza grave avente come conseguenza l’esclusione del concorrente ovvero sia sufficiente l’attivazione del soccorso istruttorio.

Occorre precisare che l’art. 89 prevede un diverso “impegno” da parte dei partecipanti alla procedura; al concorrente viene chiesto di sottoscrivere un contratto con l’ausiliaria e a quest’ultima di rendere una dichiarazione di impegno verso l’avvalente e la stazione appaltante.

Tale distinzione discende proprio dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188).

Posto dunque che nella documentazione amministrativa presentata dal concorrente siano presenti sia il contratto che la dichiarazione dell’ausiliaria è necessario comprendere se la stazione appaltante debba o no escludere il concorrente che non abbia sottoscritto il contratto di avvalimento correttamente firmato dall’ausiliaria.

La fattispecie è stata affrontata dalla Suprema Corte di Cassazione[6] la quale ha ribadito il principio secondo cui tanto la produzione in giudizio della scrittura da parte di chi non l’ha sottoscritta, quanto qualsiasi manifestazione di volontà del contraente che non abbia firmato, risultante da uno scritto diretto alla controparte, dalla quale emerga l’intento di avvalersi del contratto, realizzano un valido equivalente della sottoscrizione mancante.

In generale, il ragionamento posto a sostegno di tale indirizzo si riassume in ciò, che la produzione in giudizio da parte del contraente che non ha sottoscritto la scrittura realizza un equivalente della sottoscrizione, con conseguente perfezionamento del contratto, perfezionamento che non può verificarsi se non ex nunc, e non ex tunc (ed infatti il contratto formale intanto si perfeziona ed acquista giuridica esistenza, in quanto le dichiarazioni di volontà che lo creano siano state per l’appunto formalizzate), tant’è che il congegno non opera se l’altra parte abbia medio tempore revocato la proposta.

Tale approccio è stata fatto proprio anche dai giudici del Consiglio di Stato[7] i quali hanno sostenuto, in un caso analogo, che la produzione del contratto di avvalimento da parte dell’offerente (soggetto ausiliato, che ha sottoscritto) in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta.

Il tema della sottoscrizione del contratto è stato più volte oggetto di contenzioso e a tal proposito, in generale, vale la regola che il documento deve essere sottoscritto entro la data della presentazione dello stesso alla stazione appaltante. Tale certezza può derivare da diversi fattori come l’aver apposto le firme nella modalità digitale[8] e, ove richiesto, apponendo una marca temporale[9].

In merito alle firme digitali occorre precisare che attualmente sono disponibili due tipi di firme con una diversa validità giuridica e probatoria: la firma digitale di cui all’art. 20, comma 1-bis del Codice dell’Amministrazione Digitale e la firma elettronica qualificata o firma elettronica avanzata ai sensi dell’art. 20, comma 1-ter della medesima norma.

La firma digitale consiste a livello informatico, nell’associazione di un numero binario ad un documento informatico. L’uso di questo tipo di firma può accompagnarsi ad un elemento grafico che compare sul documento informatico il quale testimonia l’apposizione della firma digitale al documento stesso. Si fonda su un sistema crittografico a doppia chiave – una pubblica e l’altra privata –  che attribuisce univocità alla firma stessa, ossia essa è sempre riconducibile ad un solo soggetto detentore di quella firma.

Essa viene rilasciata da soggetti privati od enti pubblici (es. le Camere di Commercio) di un token o chiavetta usb, ed ha, generalmente, ha una validità pari a 3 anni, con possibilità di rinnovo.

La firma elettronica semplice o la firma elettronica avanzata si differenzia dalla prima perchè quest’ultima consiste nell’associazione logica o allegazione di dati elettronici ad altri dati elettronici, che insieme consentirebbero di identificare il firmatario (a titolo esemplificativo, costituisce firma elettronica semplice l’utilizzo di “user name” e “password” o il “PIN”).

In merito alla validità si precisa che nel caso della firma elettronica questa è sempre valida fino a quando non viene disconosciuta dal soggetto a cui è riconducibile. La firma digitale, invece, è equiparabile alla firma autografa ai sensi dell’art. 20 del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD)[10].

In merito al caso in cui venga prodotto un contratto scansionato in formato PDF[11] il quale contiene una firma autografa si deve precisare che In questo caso, trovandoci di fronte, ai sensi dell’art. 22 del Codice dell’Amministrazione Digitale, ad una “copia per immagine su supporto informatico di un documento analogico”, la detta copia avrebbe la medesima efficacia probatoria dell’originale dal quale è stata estratta, laddove sia stata autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato dalla legge.

In assenza di autentica, invece, la copia per immagine ha la medesima efficacia probatoria dell’originale dalla quale è stata estratta fino a quando non viene espressamente disconosciuta dall’altra parte la conformità della copia all’originale (sottoscritto in autografa).

Appare evidente allora che l’operatore economico che dovesse presentare un contratto di avvalimento sottoscritto dalla sola impresa ausiliaria non deve temere una sua esclusione dalla gara e nemmeno l’attivazione del soccorso istruttorio vista la regolarità del suo comportamento e la correttezza della documentazione da lui presentata.

[1] L’avvalimento è regolato all’interno dell’art. 89 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs 50/2016.

[2] Giova precisare che l’avvalimento ha ad oggetto i requisiti di cui al comma 1 dell’art. 83, rubricato “Criteri di selezione e soccorso istruttorio” e nello specifico il concorrente può ricorrere ad altro operatore economico in merito ai requisiti di cui alle lettera a) requisiti di idoneità professionale, alla lettera b) requisiti di capacità economica e finanziaria e alla lettera c) requisiti di capacità tecniche e professionali. L’avvalimento non può avere ad oggetto i requisiti di carattere generale di cui all’art. 80.

[3] Il concorrente deve allegare alla sua domanda di partecipazione i seguenti documenti: L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente […] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

[4] Il contratto di avvalimento così come previsto dalla norma del Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs 50/2016 deve assumere la forma scritta ad probationen e ad sustantiamo e l’apposizione della firma, di entrambi i soggetti che con tale contratto assumo degli impegni, è, generalmente, elemento comprovante la manifestazione di volontà a vincolarsi agli accordi scritti.

[5] L’art. 1321 del c.c. lo definisce come l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

[6] Corte di Cassazione, Sez. Civile, 24 marzo 2016, sent. n. 5919.

[7] Consiglio di Stato, sez. V, 21 maggio 2020, sent. n. 3209.

[8] Resta inteso che la firma autografa, quella apposta “a penna”, sul contratto sia in grado di garantire l’autenticità del documento e dell’impegno assunto ma visto che le procedure di gara si svolgono all’interno di piattaforme elettroniche di negoziazione, come previsto dall’art. 58 del Codice, questa viene sempre meno utilizzata.

[9] La Marca Temporale è un servizio che permette di associare data e ora certe e legalmente valide ad un documento informatico, consentendo quindi di associare una validazione temporale opponibile a terzi. (cfr. Art. 20, comma 3 Codice dell’Amministrazione Digitale Dlgs 82/2005).Il servizio di Marcatura Temporale può essere utilizzato anche su file non firmati digitalmente, garantendone una collocazione temporale certa e legalmente valida.

[10] A tal proposito l’art. 20 pone allo stesso livello la firma autografa e la firma digitale ed infatti stabilisce che Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale.

[11] Il Portable Document Format (comunemente indicato con la sigla PDF) è un formato di file basato su un linguaggio di descrizione di pagina sviluppato da Adobe negli anni 1990 per rappresentare documenti di testo e immagini in modo indipendente dall’hardware e dal software utilizzati per generarli o per visualizzarli.