Negli ultimi anni l’istituto del subappalto è stato oggetto di diversi interventi della suprema Corte di Giustizia dell’Unione Europea la quale ha, attraverso plurime sentenze[1], evidenziato come il limite posto dal legislatore italiano fosse contrario ai Principi dell’Unione specificando che “Orbene, in particolare […] la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori a tutti gli appalti“ e conclude sostenendo che “Pertanto, una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24”

In seguito a questi arresti giurisprudenziali si è assistito ad un’inversione di tendenza attraverso un percorso che ha visto via via aumentare la quota subappaltabile dal 30%[2] al 40%[3], poi al 50%[4] ed ora al 100%[5].

La piena “apertura” al subappalto, posto in essere a mezzo della Legge 108/2021 entrerà in vigore a partire dal 1 novembre ma la formulazione della norma, almeno ad una prima lettura, non sembra voler permettere indistintamente ad ogni fattispecie, lavori/servi e forniture, e per qualsiasi importo la possibilità di concedere il subappalto per la totalità dell’oggetto della gara.

Dunque, l’Amministrazione è chiamata nella materia degli appalti, ad effettuare un bilanciamento fra due Principi, apparentemente, contrastanti; la qualità della prestazione e la libera concorrenza di cui all’art. 30 del Codice dei contratti pubblici[6]. Questi due elementi dell’agere pubblico devono a loro volta tener conto dei Principi della economicità ed efficacia[7].

L’eliminazione del limite al subappalto ha trasferito in capo alla stazione appaltante l’onere di indicare, nei documenti di gara, le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario. Tale facoltà, in assenza di indicazioni operative da parte del legislatore[8], renderà la predisposizione della documentazione di gara particolarmente difficile esponendo l’amministrazione a ricorsi ove la lex Specialis preveda limiti che potrebbero essere definiti dai giudici amministrativi eccessivi o inappropriati all’oggetto dell’appalto.

Le criticità maggiori si avranno nella gestione delle lavorazioni di cui al D.M. 248/2016[9], le c.d. super specialistiche già oggetto di limitazione nel caso dell’avvalimento[10]  per via della loro specificità ed anche per l’istituto del subappalto[11].

Negli affidamenti di tali lavorazioni, già nella fase transitoria di vigenza del DL 32/2016, che ha esteso la quota subappaltabile dal 30 al 40%, il giudice amministrativo è stato chiamato a stabilire se una limitazione al subappalto sia ammissibile o meno rispetto alla norma generale che ne consente il ricorso ad una percentuale maggiore.

A tal proposito sostiene il giudice[12] che “pur tenendo conto della circostanza che le statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea entrano a far parte dell’ordinamento comunitario e risultano direttamente applicabili negli Stati membri dell’Unione Europea, come se fossero delle norme giuridiche comunitarie immediatamente vincolanti […] nella fattispecie in esame non può essere disapplicato l’art. 1, comma 18, primo periodo, D.L. n. 32/2019 conv. nella L. n. 55/2019, ai sensi del quale “fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’art. 105, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016 il subappalto non può superare la quota del 40% dell’importo complessivo del contratto”.

Tale approccio deriva dal fatto che le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, di cui al DM 248/2016, necessitano di esperienza ed attrezzature tali da non poter essere effettuate da qualunque operatore economico. Per tale ragione in simili circostanze è ammessa sia dalla giurisprudenza comunitaria sia da quella nazionale una limitazione al subappalto; infatti stabilisce il giudice di prime cure che le opere speciali, elencate nell’art. 2 D.M. n. 248/2016, tra cui quelle relative alla categoria OS30, [per le quali nella documentazione di gara sia previsto che] non può superare il 30% dell’importo di tali opere, non viola il diritto europeo, come interpretato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con le suddette Sentenze del 26.9.2019 nella causa n. 63/2018 e del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018, in quanto non costituisce un divieto generalizzato di ricorrere al subappalto oltre una certa percentuale, ma si riferisce a determinate tipologie di lavori speciali, che giustificano la determinazione di una soglia di esperibilità del subappalto, per cui deve ritenersi che il citato art. 105, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016 sia compatibile con l’art. 71 della Direttiva dell’Unione Europea n. 24/2014, anche perché l’art. 63, comma 2, della Direttiva n. 24/2014, nel disciplinare l’avvalimento, prevede che “le Amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente”.

[1] CGUE sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18; id, 27 novembre 2019, causa C-402/18;

[2] l’art. 105, comma 2 prevedeva “Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento”.

[3] L’art. 1 comma 18 del DL 35/2019 convertito con legge 55/2019 ha modificato il comma 2 dell’art. 105 prevedendo che “nelle more di una complessiva revisione del Codice […] fino al 31 dicembre 2020 […] il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40%”

[4] L’art. 49, comma 1 del DL 77/2021 ha ulteriormente modificato l’art. 105, comma 2 prevedendo che “dalla data di entrata in vigore del presente decreto […] il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, sevizi o forniture”

[5] In fase di conversione in legge del DL 77/2021 a mezzo della legge 108/2021 l’art. 105 comma 2 è stato nuovamente modificato prevedendo che “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei Principi di cui all’art. 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del potere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario”

[6] L’art. 30, rubricato “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni” sancisce che “l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”

[7] Questi stessi Principi sono sanciti nella Legge 241/1990 al comma 1 il quale prevede che “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell’ordinamento comunitario”

[8] Lo scrivente auspica la predisposizione di un Regolamento di attuazione da parte del MIT o anche un intervento dell’ANAC.

[9] Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, Regolamento recante individuaz32ione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante co/mplessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 5

[10] A tal proposito di segnala che l’art. 89, comma 11 prevede che “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori”

[11] Attualmente e fino al 1 novembre 2021, l’art. 105, comma 5 prevede che “Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”

[12] TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 15 marzo 2021, n. 240.